Sentencia Social Nº 683/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 14 de Febrero de 2003

Encabezamiento

3

R.C.Sent nº 3.398/2002

Recurso contra Sentencia núm. 3.398/2002

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo.Sr.D. Jesús Sánchez Andrada

En Valencia, a catorce de febrero de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 683 de 2.003

En el Recurso de Suplicación núm. 3398/2002, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 366/02, seguidos sobre Extinción de Contrato, a instancia de don Eugenio asistido del letrado don Nicolás Garcia Garcia, contra Mensajeros de Levante SL a quien asiste la letrada doña Mª del Mar Rodriguez Martinez y contra el FOGASA, y en los que es recurrente el codemandado Mensajeros de Levante SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo.Sr. D. Jesús Sánchez Andrada.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de septiembre de 2002 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando en lo sustancial la demanda rectora de autos, promovida por don Eugenio, frente a la empresa Mensajeros de Levante SL y el FOGASA, en materia de extinción de contratos por voluntad del trabajador , debo declarar y declaro extinguido con efectos del día de hoy el contrato de trabajo que unía al actor con la citada empresa, a la que, en su consecuencia, condeno a estar y pasar por esta declaración y a que, como indemnización derivada de dicha extinción contractual, abone al demandante la suma de 29.664.67 euros (veintinueve mil seiscientos sesenta y cuatro euros con sesenta y siete céntimos); y con la absolución por último del FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que este Organismo atribuye el art. 33 del E.T.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor don Eugenio de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, con DNI nº NUM000 viene prestando sus servicios desde el dia 18 de marzo de 1987 por cuenta y orden de la empresa Mensajeros de Levante SL dedicada a la actividad de mensajeria, inscrita en la Seguridad Social con el nº NUM001 y con centro de trabajo en la localidad de Petrer (Alicante). calle Presbítero Conrado Poveda nº 2 , con una categoria profesional de mensajero-repartidor consistiendo sus funciones en conducir una furgoneta de la empresa para repartir y entregar la pquetería , documentos y demás envíos encomendados a su empleador, así como para regoger los envíos que los clientes contratan, teniendo también que realizar los cobros que le son asignados -folios 17 a 19 y 37-. SEGUNDO.- La retribución de quien hoy acciona se compone de una parte fija, intregrada por el salario base, pluses de antigüedad y peligrosidad, y prorrata de pagas extras, y otra variable, que en nómina figura bajo el epígrafe de complementos , y cuya cuantía depende del número de servicios que el mismo lleva a cabo, amén de los gastos de locomoción en funcion de los kilometros recorridos. -folios 37 a 56-. TERCERO.- En 2001 las retribuc iones del actor, incluida la parte proporcional de grafificaciones extraordinarias, fueron las siguientes: enero..... 161.057 ptas; febrero..... 188.489 ptas; marzo ...... 196.368 ptas; abril..... 199.328 ptas; mayo...... 221.642 ptas; junio....... 212.229 ptas; julio....... 207.952 ptas; aagosto...... 189.250 ptas; septiembre........ 208.148 ptas; octubre....... 217.863 ptas; noviembre....... 213.869 ptas; y diciembre...... 235.113 ptas. folios 44 a 46 a 56. CUARTO.- En el periodo que va de enero a junio de 2002, ambos inclusive, sus remuneraciones fueron las que siguen: enero..... 1.565 ,96 euros (260.554 ptas); febrero....... 836,49 euros(139.180 otas); marzo....... 892,30 euros(148.466 ptas); abril....... 743,90 euros(123.775 ptas); mayo....... 807,96 euros(134.437 ptas); y junio....... 807,96 euros(134.433 ptas) folios 39 a 43 y 45. QUINTO.- Desde primeros de febrero del corriente año la empresa apenas encomienda servicios al demandante, quien, para la realización de los que le son encargados, dedica por regla general una hora por la mañana y otra por la tarde , permanenciendo el resto de la jornada laboral en la nave sin tener nada que hacer. folios 17 y 34 a 36. SEXTO.- Con tal motivo, desde ese mes, febrero de 2002, la empresa traída al prpceso no le satisface cantidad alguna por el concepto de retributivo de complementos. folios 39 a 43. SEPTIMO.- Parte de los servicios que con anterioridad erab efectuados por el actor, son encomendados desde entonces a un trabajador autónomo contratado por la sociedad codemandada, el cual también prestaba servicios para ella anteriormente. folios 34 y 35. OCTAVO.- Con motivo de denuncia formulada por el hoy accionante, la Inspección Provincial de Trabajo y SS de Alicante se dirigió a él en comunicación escrita datada el 4 de junio de 2002, que dice así: folios 34 y 35: "Se visitó el centro de trabajo que la empresa tiene en la calle Presbitero Conrado Poveda, 2 Petrer (Alicante) , el día 27-2-02, a las 8,45 h., donde se estaba organizando las rutas para la salida de los distintos vehículos encontrándose presentes y trabajando a buen ritmo, los coductores don Fermín y su esposa, que le ayuda adoña Rocío (se trata de un autónomo que con su furgoneta está contratado por la empresa realizando la ruta que antes se le asignaba al trabajador que luego se dirá), don Jose Antonio , don Pedro Jesús . También se encontraba don Eugenio, pero este permanece dentro de una furgoneta Parne Peugeot, blanca, matrícula A-9274-EH aparcada al fondo de la nave y sin que se le diera trabajo que realizar. La distribución de los doumentos de ruta lo estaba haciendo la administrativa de la empresa doña Ariadna . Preguntado el trabajador , Sr. Eugenio sobre su situación laboral manifestó tener una antigüedad de 15 años, ser conductor fijo de la empresa, venir realizando una ruta con un número de servicios similar al de sus compañeros, pero esto sólo hasta el 7-2-02 en que pasó a hacer prácticamente nada, a lo que sumo un par de servicios al día, permaneciendo el resto de su jornada aparcado en la nave sin hacer nada a la espera de que le asignen servicios. El actuante, volvió a pasar por delante de la empresa, ese mismo dia sobre las 11 de la mañana , comprobando que el trabajador permanecía en el mismo lugar y sin ocupación. Con fecha 14-3-01 (sic), compareció en las dependencias de esta Inspección de TRabajo en representación de la empresa don Marcos, Delegado en Alicante, que aportó parte de la documentación solicitada y manifestó que existían problemas con el trabajador que había sido rehusado por varios clientes y alega cuestiones médicas que explicarían la conducta del trabajador. En todo caso, unas u otras deben ser resueltas de forma que no se vulnere el derecho del trabajador a la ocupación efectiva pues es patente que hay trabajo suficiente en la empresa cuando se recurre a personal ajeno a la empresa como resulta de la contratación de autónomos. La práctica falta de ocupación reconocida por el Delegado y por la Administrativa, uno que dice que falta trabajo en rutas que pueda hacer el trabajador y otra que dice que es el propio trabajador el que no quiere hacerlo se refleja en las hojas de liquidación diarias donde se observa que hasta el 7-2-02 el trabajador afectado percibía cantidades por servicios iguales o Superiores a sus compañeros, pasando a percibir una tercera parte a partir del 8-2-02. Es de reseñar que la retribución del trabajador está ligada al número de servicios efectuados por lo que si le asignan menos se produce una mermna economica en las mismas. En base a lo directamente observado y a la documentación a la que se tuvo acceso se ha comprobado que : la empresa no facilita ocupación efectiva a su trabajador don Eugenio manteniéndole en la nave sin facilitarle un número suficiente de servicios". NOVENO.- Asimismo, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante procedió en 15 de abril de este año a practicar acta de infracción contra la empresa codemandada , en materia de relaciones individuales al constatarse una falta de ocupación efectiva del denunciante desde el 8- 2-02. foliio 36. DECIMO.- El demandante no ostenta no lo ha hecho en el último año, cargo alguno de representación legal de los trabajadores, así como tampoco sindical. UNDECIMO.- En fecha 3 de julio del presente año se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el SMAC, que, al cabo, resultó sin avenencia, merced a demanda extrajudicial de conciliación suscitada en 18 de junio anterior. folio 5.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mensajeros de Levante S.L. siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la Sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, de fecha 16 de septiembre 2002 que estimando la demanda interpuesta, declarando extinguido el contrato de trabajo que unía a las partes, condenando a la demandada al pago de indemnización, se alza en suplicación la misma, por medio de su representación, recurso que consta de dos motivos , en el primero, bajo el amparo procesal del artículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en adelante LPL, solicita la revisión de los hechos probados, en el siguiente sentido, supresión del hecho quinto y su sustitución por otro en el sustancialmente se recoja que si se le encomienda menos trabajo es por haber disminuido el mismo , por la pérdida de un cliente; supresión del hecho séptimo, siendo sustituido por otro en el que se diga que el trabajo se reparte de forma igual entre todos los trabajadores; supresión del octavo y noveno, siendo sustituidos por otro que ponga de manifiesto que la inspección de trabajo realizada se encuentra recurrida y no es prueba suficiente para acreditar que exista falta de ocupación efectiva; por último, para el caso de no prosperar el recurso, se modifique el salario fijado a efectos de despido, tomando el percibido en los últimos seis meses, motivo que no puede prosperar, habiendo reiterado esta Sala SS. 28 de junio , 1 y 7 de julio 1999, 17 de enero, 2 de marzo, 16 de junio, 29 de noviembre 2000 y 12 de diciembre 2001 que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos , S.S.T.S.. 19 de febrero y 21 de diciembre 1.998, fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta , evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al Juzgador competen por razón de los arts. 348 y 376 de la L.E.C. y 97. 2° de la LPL y en este caso, ningún ni la testifical es instrumento válido para alcanzar la revisión, ni de la documental citada se desprende el relato que se quiere incorporar , ni se puede aceptar el salario alternativamente, propuesto, como se razonará, procediendo por tanto, la desestimación del motivo examinado. SEGUNDO.- Articula el recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo del art°. 191. c) de la LPL, para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando la infracción del artº. 50. a) y c) del Estatuto de los Trabajadores , desde ahora ET, al entender como no acreditado incumplimiento alguno de la empresa, motivo que tampoco puede ser atendido, inalterados los hechos declarados probados, siendo mantenido por esta Sala, SS. 18 noviembre 1997, 12 enero 1999, 16 junio , 28 septiembre, 11 octubre 2000, 26 abril y 29 de noviembre 2001 que el art°. 50. 1. a) del ET establece como justa causa para que el trabajador pueda pedir la extinción de su contrato, las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad y tales circunstancias de afectación a la dignidad , que queda menoscabada o al perjuicio en su formación profesional, deben ser acreditadas para que de esta manera resulte justa la causa de extinción del contrato solicitada por el trabajador , S.T.S.. 8 febrero 1992, habiendo declarado también, esta Sala, SS. 12 enero 1999 y 11 de julio 2002, recogiendo la del Tribunal Supremo de 11 abril 1988 , que el art. 50. 1. a) del Estatuto de los Trabajadores considera justa causa para que el trabajador pueda pedir la extinción de su contrato "las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad", debiendo destacar que, para que prospere la pretensión de rescisión de contrato de trabajo por aplicación del citado artículo es imprescindible que la dignidad y formación profesional hayan sido conculcadas, e inalterados los hechos declarados probados, cuando la empresa desde comienzo de febrero 2002, apenas encomienda servicios al trabajador, que tiene que permanecer casi toda la jornada de trabajo, en la nave que tiene la misma, sin tener ocupación , tal obrar es motivo suficiente para obtener la extinción del contrato, al amparo del precepto invocado por el recurrente y al entenderlo así la Sentencia, no infringió precepto alguno, sino que los aplicó correctamente, debiendo ser confirmada plenamente, pues se debe tomar como salario a efectos de la indemnización a fijar, el que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le pague la empresa , ST.S.. 24 de julio 1989, pues sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al mismo en su retribución y en la indemnización a percibir , pues la misma no puede tener eficacia para la disminución de la base de cálculo de la indemnización, STS. 2 de febrero 1990, resultando un manifiesto abuso de Derecho, artº. 7 del Código Civil, condenando a MENSAJEROS DE LEVANTE, S.L., a la pérdida del depósito efectuado para recurrir , a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, debiiendo mantenerse los aseguramiebntos prestado, hasta que el condenado cumpla la Sentencia o en cumplimiento de la misma se proceda a su realización, artº. 202. 3 y 4 LPL , condenándole en costas, según establece el artº. 233. 1 del referido Texto Procesal. Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MENSAJEROS DE LEVANTE, S.L., contra la Sentencia del juzgado Social n° 2 de Alicante, de fecha 17 de septiembre 2001, recaída en los autos promovidos por D. Eugenio, por resolución de Contrato, debiendo confirmar y confirmando la mencionada Resolución, condenando al recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme , con mantenimiento de los aseguramientos prEstados, hasta que el condenado cumpla la Sentencia o en cumplimiento de la misma se acuerde sobre su realización, condenándole en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 300 Euros, en concepto de honorarios del Sr. letrado impugnante del recurso.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.