Sentencia Social Nº 683/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2148/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002148/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00683/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027396, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2148/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Lourdes

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

AYUNTAMIENTO DE MADRID y ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 20 de MADRID, DEMANDA 667/2007

J.S.

Sentencia número: 683/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a treinta de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2148/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Miguel Angel Molina Delgado en nombre y representación de Lourdes , contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID, en sus autos número 667/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE MADRID y ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte demandante nació el día 20.04.1946 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de Conductor.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para el Ayuntamiento de Madrid en fecha de 7.02.2006, causando baja el mismo día por accidente de trabajo y siendo seguido su proceso por la Mutua Codemandada que en fecha de 2.11.2006 cursa el alta con propuesta clínico laboral en la que se recoge como juicio clínico-laboral: "Marcha funcional sin necesidad de apoyo. Movilidad activa de 0° a 100° y pasiva de 0° a 160° con dolor a la máxima flexión. Aqueja dolor al caminar distancias moderadas .

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de invalidez, se emitió en fecha de 24.01.2007 informe médico de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico y valoración: Menisectomia interna (03/2006) por meniscopatía rodilla derecha, lesión condral III en condilo femoral interno" y en apartado de conclusiones se recoge: lesiones permanentes no invalidantes Baremo 98.

CUARTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en fecha 22.02.2007 acordó declarar al actor como afecta de lesiones permanentes no invalidantes baremo 98 RODILLA :FLEXIÓN RESIUDAL ENTRE 135 Y 90 GRADOS 1010 EUROS.

QUINTO.- Según la pericial médica practicada a instancias de la parte actora y obrante a los folios 106 a 117 de autos, que se da por reproducida que la patología que padece el actor es:

Menisco interno de rodilla derecha intervenido. Cambios postquirúrgicos en la rodilla con afectación severa condral femoral interno.

La anterior patología provoca gonalgia derecha e izquierda.

Impotencia funcional de la rodilla derecha.

Inestabilidad y bloqueos de la rodilla derecha.

Pérdida de fuerza en la flexo-extensión de la rodilla.

SEXTO.- Según la pericial Médica practicada a instancias de la Mutua Doc n°1 de su ramo, que no explora al paciente por no acudir a la cita y que emite el informe en base a la historia clínica obrante en la Mutua en la últimas revisiones próximas a la fecha del alta presentaba la siguiente exploración: Realiza marcha estable y funcional. Balance articular activo: extensión completa, flexión 100°. Balance articular pasivo extensión completa flexión 160°.

SÉPTIMO.- Según informe pericial médico forense obrante a los folios 39 a 91 de autos la situación funcional laboral del actor consecutiva a la patología anteriormente descritita condiciona una limitación para realizar tareas que sobrecarguen la extremidad inferior derecha como deambulación y bipedestación prolongada.

Carga de pesos.

Ponerse en cuclillas y arrodillarse.

Tareas que requieran la flexión de rodilla mayor de 45°.

OCTAVO.- El Ayuntamiento codemandado tenía cubiertas las contingencias profesionales en la fecha del accidente con la Mutua codemandada y se encuentra al corriente en el cumplimiento de su obligaciones.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 22.406,23 euros anuales para la total y de 1.867,19 euros mensuales para la parcial.

NOVENO.- Ha quedado agotada la vía previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Asepeyo).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinticinco de septiembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 20 de abril de 1946, de profesión habitual conductor, presentó demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente total y subsidiariamente en grado de parcial, con el consiguiente reconocimiento de los derechos económicos inherentes a tales calificaciones. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 22 de febrero de 2007, que acordó declarar al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, el primero instando la revisión fáctica de la sentencia y el segundo por infracción de derecho aplicado.

SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de resolver si procede la admisión del documento presentado por el demandante en trámite de recurso. El artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral establece en su apartado primero : "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica." Y el artículo 270 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que viene a reproducir el contenido de la anterior Ley Procesal Civil establece: "1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .".

En consecuencia, tratándose de un documento anterior a la celebración del juicio y no justificándose no haber tenido conocimiento de su existencia antes de la audiencia previa, es evidente que no se encuentra en el supuesto contemplado en el art. 231 de la LPL y no advirtiéndose ni justificándose en modo alguno qué elementos de juicio necesarios puede aportar para evitar la vulneración de un derecho fundamental, único objeto para el que aquel precepto admite una excepción a la regla general de inadmisión en grado de suplicación de documento alguno, es por lo que careciendo ostensiblemente de las condiciones de admisibilidad, de conformidad con lo prevenido en el párrafo final del art. 271 de la LEC , procede su inadmisión.

TERCERO.- Como primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , interesa la parte recurrente la modificación de los hechos "declarados probados por la sentencia recurrida", sin identificar, después de una larga exposición, inadecuada para las pretensiones de revisión fáctica en trámite de suplicación, el hecho concreto que se pretende alterar de los señalados como probados en la sentencia recurrida, los documentos que obrantes en autos conforman el sustento de dicha alteración, y sin proponer finalmente el texto concreto cuya incorporación se postula, limitándose a manifestar su disconformidad con la valoración de la prueba que efectúa el Juez de instancia, contraviniendo las pautas que en materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial tiene establecido para su estimación. A saber:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

En consecuencia, a no cumplirse los parámetros anteriormente reseñados el motivo no puede ser acogido.

CUARTO.- En el segundo motivo de suplicación dedicado a la censura jurídica, denuncia la parte recurrente, con adecuado encaje procesal, la infracción del artículo 137 de la LGSS y doctrina jurisprudencial que se cita, bajo el sustento argumentativo, en síntesis, de que el recurrente "no puede desarrollar sus funciones laborales conforme exige la legislación vigente", presentando limitaciones que "impiden el desarrollo de su función de conductor con total garantías de eficacia y seguridad".

Comenzar señalando, la incorrección de las citas de sentencias dictadas por los TSJ, que no son aptas para sustentar una pretensión de infracción jurídica, toda vez que las mismas no constituyen jurisprudencia, siendo como es que únicamente la infracción de criterios jurisprudenciales asentados por el Tribunal Supremo son válidos para apoyar un recurso de suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 191 LPL .

Dicho lo cual y adentrándonos en el fondo del asunto, señalar que al amparo del artículo 137 apartados 3 y 4 de la LGSS se entenderán, respectivamente, por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, siendo la incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ha de estarse, en consecuencia, a las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Ha de advertirse igualmente que, a efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar. Teniendo declarado esta Sala que a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

- La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

- No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual entendiéndose por tal, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

- Las limitaciones padecidas deben ser susceptibles de determinación objetiva y suficiente y de carácter permanente que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia y en atención a la patología declarada en los hechos probados, nos encontramos con que el recurrente presenta un cuadro médico consistente en menisectomía interna por meniscopatía rodilla derecha, lesión condral III en codillo femoral interno (hecho probado quinto) que le limita para realizar tareas que sobrecarguen la extremidad inferior derecha, como deambulación y bipedestación prolongada, carga de pesos, ponerse en cunclillas y arrodillarse y en general tareas que requieran flexión de rodilla mayor de 45º (hecho probado séptimo), apreciándose igualmente impotencia funcional de la rodilla derecha, inestabilidad y bloqueos en la misma, así como pérdida de fuerza en la flexo- extensión de la rodilla (hecho probado sexto), y teniendo presente que la parte actora ejecuta la profesión de conductor, en donde la movilidad de las extremidades inferiores reviste especial trascendencia especialmente tratándose de la pierna derecha, en este caso afectada, destinada a accionar los pedales de freno y acelerador, lo que unido a las limitaciones en la flexión de la rodilla reseñada, impidiéndole adoptar la postura precisada en su profesión habitual, hacen al trabajador recurrente inidóneo para realizar, en condiciones de rentabilidad profesional, con continuidad y eficacia su desarrollo profesional habitual, provocando su ejercicio la asunción de riesgos adicionales a los propios de su oficio, para si y para terceros, como consecuencia de una inapropiada respuesta motora de la extremidad inferior derecha durante la conducción, sin perjuicio de que pueda realizar otras actividades distintas, más livianas, lo conduce a la conclusión jurídica y humana de estimar el motivo por encontrarse el actor afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con reconocimiento del derecho al incremento del 20% de la base reguladora, en calidad de cualificada (136.2 LGSS), que dejará de cobrarlo en los períodos que hallare empleo.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Lourdes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha dieciséis de enero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE MADRID y ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, declaramos al actor afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor, derivada de accidente de trabajo, y beneficiario de la prestación económica a dicha declaración inherente y consistente en una pensión equivalente al 55% de la base reguladora con efectos desde el 28-02-2007, más el incremento del 20% sobre la misma base, que dejará de percibir en los períodos que hallase empleo, y sin perjuicio de las revalorizaciones o mejoras legales a que hubiere lugar, y condenamos a la mutua ASEPEYO a su abono, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2148-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.