Sentencia Social Nº 683/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5753/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

RSU 0005753/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5753/11

Sentencia número: 683/12

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veinte de julio de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5753/11 formalizado por la Sra. Letrada Dña. Inés Ucelay Urech en nombre y representación de D. Jose Carlos , D. Juan Ramón y D. Arcadio contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 665/10 y acumulado 669/10 y 670/10, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a "AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA", en reclamación de licencia especial retribuida, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - Que los actores D Jose Carlos , Arcadio y Juan Ramón , vienen prestando servicios para Aena con la antigüedad, categoría de Controlador de la Circulación Aérea y salario que se indica en el hecho probado primero de las demandas acumuladas.

SEGUNDO.- En fecha 18.03.1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea, cuyo vencimiento se produjo el 31.12.2004, permaneciendo prorrogado desde entonces.

TERCERO.- El día 5.02.20l0 se publicó en l BOE el Real Decreto Ley 1/2010 de 5 de febrero, que 1quedó convalidado por resolución je 11.02.2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el B.OE de 18.02.2010.

CUARTO. - La Unión Sindical de Controladores Aéreos (en adelante USCA) presentó en la sala de lo social de la Audiencia Nacional dos demandas de conflicto colectivo contra AENA y el Ministerio de Fomento con ocasión de las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero.

La primera demanda ha dado lugar a los autos 41/2010 (conflicto colectivo), cuya vista estaba fijada para el día 15 de abril de 2010 a las 10:00 am y que quedó suspendida hasta el pasado 5 de mayo al haberse publicado el 15 de abril en el BOE la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicio de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que deroga de forma expresa el Real Decreto-ley 1/2010.

La segunda demanda motivó la formación de los autos 48/2010 (conflicto colectivo).

La pretensión del sindicato instante de los citados conflictos era en esencia que ambas nomas motivaban una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en relación al I Convenio Colectivo y por tanto no eran ajustadas a derecho.

QUINTO.- Que la Sala d lo Social de la Audiencia Nacional resolvió ambos conflictos colectivos mediante sentencias de 10 y 12.05.10 desestimando integramente las demandas.

Dichas sentencias han ganado firmeza.

SEXTO.- Posteriormente, con fecha l3.08.20l se suscribe acuerdo de bases entre AENA y USCA ara resolución de puntos reivindicativos que refleja condiciones de jornada laboral y condiciones de trabajo hasta la suscripción del II Convenio Colectivo, incluyéndose cuestiones retributivas, servicios guardia localizada y acción social.

Por último y ante la discrepancias surgidas en la negociación de este II Convenio Colectivo, se emitió un Laudo Arbitral el 27.02.11, en que fueron partes tanto representativas de la demandada como de USCA.

SEPTIMO.- Que los Doctores tras formular la correspondiente solicitud, suscribieron el 4.11.09 un Acuerdo de Licencia Especial Retribuida que fue suscrito por el Director de RRHH de la demandada y cuyos efectos serían a partir del 1.04.10..

Obra incorporado con las demandas y se reproduce.

OCTAVO.- Con fecha l5.02.10 por la Dirección de Recursos Humanos se emite a los actores la siguiente comunicación:

"Por la presente, pongo en su conocimiento que la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero , dispone:

- Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley:

a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido no solicitada, a dicha situación."

Como consecuencia de lo anterior, le comunico que no será posible, en estos momentos, su acceso a la mencionada situación en la fecha que fue solicitado por Vd."

NOVENO. - Es de significar que entre las cuestiones que el Sindicato USCA planteaba en la primera demanda de conflicto colectivo y que consideraba constitutiva de una modificación sustancial era la Licencia Especial Retribuida y en concreto respecto al apartado 1 a) de la Disposición transitoria lª del citado RD sobre suspensión por el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la norma del derecho a obtener licencia especial retribuida.

Sobre esta cuestión, la sentencia de 10.05.10 de la Audiencia Nacional en el Fundamento de Derecho décimo cuarto establece:

"Se ha intervenido, por otro lado, en la DT lª, 1, a) sobre las licencias especiales, reguladas en el art. 166 del convenio, suspendiéndolas durante tres años, estableciéndose la obligación de regular dicha licencia mediante un nuevo convenio colectivo, tratándose, a juicio de la Sala, de una medida inexcusable y proporcionada, puesto que el mantenimiento de esta licencia haría más vulnerable, si cabe, el servicio público de tránsito aéreo, en el que la escasez die controladores constituye un mal endémico, siendo inadmisible, por consiguiente, que los trabajadores con 52 y 5S años de edad, que reúnan los requisitos establecidos en La ley, cuyo número ascendía a 328 el 30 de abril pasado, pudieran dejar de prestar servicios con derecho a sus retribuciones fijas, a que dicha medida trastornaría de modo decisivo la seguridad y la continuidad del tránsito aéreo, debiendo subrayar, en todo caso, que se trata de una medida temporal cuya regulación definitiva se remite a la negociación colectiva.

Debe destacarse, en cualquier caso, que los parámetros, establecidos en la norma examinada, conectan con la DA 4, que regula con carácter general los límites al desempeño de funciones operativas, la situación de reserva activa y la jubilación, tratándose de medidas relacionadas con las exigencias de excelencia de las capacidades psicofisicas de los controladores, no siendo irrazonable, a juicio de esta Sala, que el legislador entienda que el límite operativo, desde el punto de vista psicofísico, de este colectivo sean los 57 años de edad, como prueba que en el art. 163 del convenio, denominado llamativamente límite de edad operativa"; se fijara como edad límite los 55 años, aunque nuevamente se dejaba al arbitrio del controlador el prolongar el servicio, condicionándolo a que se superaran las pruebas psicofísicas, ya que la fijación del tope en 57 años para el desempeño de puestos operativos de control del tráfico aéreo, cuando las partes negociadoras del convenio entendieron que había razones objetivas para fijar el límite dos años antes, constituye un dato objetivo de capacidad, que no puede quedar al arbitrio del controlador, aunque supere las pruebas psicofísicas, ya que las máximas de experiencia del actor acreditan que la edad constituye un factor limitativo para el desempeño de unas tareas tan estresantes. La Sala considera también razonable que el pase a la licencia especial retribuida, cuya regulación convencional deberá tramitarse, entre los 52 y 57 años dependa de la capacidad psicofísica del controlador, ya que acogerse voluntariamente a la misma en el marco de escasez de controladores constituye un beneficio incompatible con la seguridad y continuidad del tránsito aéreo, no silencio irrazonable, ni tampoco desproporcionado que las retribuciones de la licencia retribuida, que se pacten mediante la negociación colectiva, se acomoden & lo dispuesto en la DA 4, ya que allí se exige que el proveedor oferte un puesto no operativo, que deberá retribuirse conforme a las funciones que se realicen no con arreglo a las desempeñadas anteriormente, porque dicha retribución si que puede considerarse desproporcionada y sin causa, pasándose, caso de no poder ofertarse un puesto a la reserva activa, cuya retribución deberá determinarse mediante la negociación colectiva, estableciéndose, como cláusula de cierre, que constituye un incentivo a la negociación colectiva que, si no se alcanzan colectivamente acuerdos, se aplicará la regulación legal.

DECIMO.- Que previa reclamación administrativa los actores formulan demanda e solicitud de acceder la situación de Licencia Especial Retribuida del 1 Convenio Colectivo Profesional de los controladores Aéreos, con efectos desde el 1.04.2010 y en las condiciones pactadas en el contrato de fecha 4.11.2009, suscrito entre el Director de Recursos Humanos de Navegacion Aérea y los demandantes, con expresa reserva de acciones para reclamar los daños y perjuicios que se hayan producido hasta el día en que se haga efectivo el derecho reclamado.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda de derechos formulada por Jose Carlos , Arcadio y Juan Ramón contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de noviembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4 de julio de 2012, señalándose el día 18 de julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores de este proceso, controladores aéreos al servicio de "Aeropuertos españoles y navegación aérea (en adelante "AENA"), formularon demanda solicitando se declarara su derecho a hacer efectivo el pase a la situación de licencia especial regulada en el I convenio colectivo franja del sector, publicado el 18/3/99.

El juzgado de lo social nº 35 de Madrid desestimó dicha pretensión, recurriendo los actores esa decisión, que consideran parte de unos presupuestos fácticos erróneos y aplica indebidamente las normas jurídicas por las que se rige el derecho reclamado.

SEGUNDO.- En concreto, los recurrentes entienden que el segundo hecho declarado probado debe modificarse en profundidad, a fin de sentar cuál era la regulación convencional vigente en la materia en la fecha en que solicitaron la licencia objeto de polémica, si bien el motivo no se limita a mencionar los antecedentes históricos de esa regulación, sino que también plantea cuestiones de índole jurídica, cual es la vulneración del art. 3.1 c) ET , tema éste impropio de la revisión que pretenden, que concretan en los siguientes términos:

" Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público de tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personas y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internaciones de los que España formara parte. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte de los contratos de trabajo de la demandante, dándolos aquí por reproducidos en su integridad, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el I CCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA, denominado UNION SIDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 23 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido.

El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente: 'Sexto.- Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo SEGUNDO del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes puedan alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos (Doc nº 5 del ramo de prueba de la actora). En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que al día de hoy no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tal y como así lo ha dejado dicho y confirmado la Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2009 (Documento nº 58 de la parte actora. Referencia Aranzadi AS 20001669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en su resolución de 31 de marzo de 2010 (Documento nº 59 de la parte actora. Referencia Aranzadi RJ 20104637)".

La revisión se descarta, no sólo porque no hay documental que apoya la mayoría de los Acuerdos que refiere (la demanda no es hábil a estos efectos), sino también porque la evolución histórica del proceso de determinación de las condiciones laborales del colectivo incluido en el ámbito personal del convenio colectivo de controladores aéreos es irrelevante.

TERCERO.- El segundo y último motivo de suplicación invoca los arts. 3.1 c) ET , 37 CE y el Acuerdo Cuarto del primer convenio colectivo de controladores aéreos, de los que los recurrentes deducen, en síntesis, que tienen adquirido a título individual el derecho a licencia especial retribuida como condición más beneficiosa de origen contractual, la cual no puede ser suprimida por acuerdo unilateral de la empresa como tampoco por convenio colectivo, ni siquiera por ley.

No podemos compartir esa afirmación de recurso, claramente contraria a la jurisprudencia y la doctrina constitucional.

Disponía el art. 166 del primer convenio colectivo de controladores aéreos (BOE 18/3/99): "Requisitos de acceso a la LER.

1. La Licencia Especial Retribuida (LER) es aquella situación, previa a la jubilación, a la que pueden acogerse los CCA que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.1 Haber cumplido los cincuenta y cinco años de edad y haber prestado, al menos, diez años de servicio en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, siempre que hayan estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

1.2 Haber cumplido los cincuenta y dos años de edad y tener, como mínimo, treinta años de antigüedad como CCA, de los que, al menos, diecisiete deberán haberse prestado en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea.

Además, deberá haber estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

2. No obstante lo anterior y a los efectos del reconocimiento del derecho para la obtención de la LER y a la cuantificación de las retribuciones correspondientes a esta situación:

2.1 Se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que un CCA haya estado ocupando puestos de trabajo de la estructura de gestión ATC, siempre que se haya superado un mínimo de dos años continuados desempeñando uno o varios puestos de trabajo de esta estructura.

2.2 A los CCA en la situación prevista en el punto 5 del artículo 22, se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que estaban destinados en ella, cuando se produjo el cese de actividad, tendrán prioridad, por una sola vez, para regresar a la misma.

9. Lo recogido en este artículo no será de aplicación cuando se traslade de lugar una dependencia, dentro de la misma provincia. No obstante, sí lo será cuando la dependencia se traslade de una isla a otra y a, o desde, Melilla".

El Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, vigente hasta 15 de abril de 2010, acordó en su disposición transitoria primera:

" Medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo.

Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de este Real Decreto-ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley:

a. Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación.

b. En tanto que no se lleve a efecto lo señalado en la disposición final tercera, todos los empleados públicos que desempeñen funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deberán realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar la continuidad y sostenibilidad de dichos servicios.

A estos efectos, dicha jornada no podrá superar la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, que fue de 1.750 horas, incluidos los periodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias.

2. En los treinta días naturales siguientes a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley AENA sustituirá los turnos de servicio ya establecidos por una nueva programación ajustada a lo dispuesto en esta norma. La nueva programación se publicará en los centros de trabajo correspondientes, manteniéndose entretanto como obligatorios los turnos publicados.

3. Desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, y en tanto no se acuerde y publique un nuevo convenio colectivo, AENA queda facultada para:

a. Acordar el desplazamiento temporal de sus trabajadores fuera del centro de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , siempre que ello fuera necesario para asegurar la seguridad y la continuidad en la prestación del servicio, por un periodo máximo de un año y sin perjuicio del derecho a la percepción de las indemnizaciones por causa del desplazamiento que procedan.

b. Cambiar la jornada por necesidades del servicio o por la variación de los horarios operativos de la dependencia, así como modificar la hora de entrada de un turno en un centro de trabajo, de hasta una hora, siempre que no excedan de dos las veces que se realice en un año natural.

c. Aprobar y publicar los turnos por meses naturales y con una antelación de diez días.

d. Acomodar a las necesidades derivadas de la obligación de garantizar la seguridad, eficacia y continuidad de la prestación del servicio, los periodos de disfrute de permisos, vacaciones y licencias, que quedan sujetos a la previa autorización de AENA.

e. Constatar la posible falta de adaptación de un controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, a los efectos que procedan, como, singularmente, su paso a funciones no operativas de control de tránsito aéreo, que quedará condicionada a la conformidad de la entidad pública empresarial.

4. Asimismo, desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley AENA podrá contratar a nuevos controladores de tránsito aéreo bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores".

Fue esta disposición que acabamos de transcribir la que determinó que los recurrentes, que habían solicitado su pase a situación de licencia especial retribuida y a quienes les fue reconocida por "AENA" por resolución de noviembre de 2009, con efectos de 1/4/10, no pudiesen hacer efectivo su disfrute.

Posteriormente la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, estableció en su disposición transitoria primera, apartado 1, lo siguiente: " Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de esta Ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor de la presente Ley:

a. Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. Durante el periodo de suspensión de la licencia especial retribuida deberá establecerse mediante un nuevo convenio colectivo el régimen aplicable a dicha licencia sujeto a los siguientes parámetros:

1. El paso a la situación de licencia especial retribuida desde los 52 hasta los 57 años de edad estará determinado por la falta de capacidad psicofísica de los controladores de tránsito aéreo, conllevando la asignación de funciones no operativas de control de tránsito aéreo.

2. Cuando se alcancen los 57 años de edad será de aplicación el régimen previsto en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta.

3. Las retribuciones que se pacten para las situaciones de licencia especial retribuida o de reserva activa deberán respetar lo señalado en el párrafo segundo del apartado 2.

4. En el supuesto de no alcanzarse un convenio colectivo transcurrido el periodo de suspensión de 3 años, se aplicará el régimen de la licencia especial retribuida previsto en los tres primeros puntos de esta letra".

CUARTO.- Los recurrentes obtuvieron el pase a la situación de licencia especial por resolución de noviembre de 2009, pero entre esa fecha y el momento en que estaba prevista su efectividad (1/4/10) entró en vigor el citado R. Decreto Ley 1/10, y es esta disposición la aplicada por "AENA" para dejar sin efecto la licencia de referencia, sin que tal regulación pueda ceder ante el derecho que los recurrentes dicen haber adquirido a título individual y que consideran intangible incluso por disposición legal, lo que claramente no es así, por cuanto:

1º) Es consolidada la doctrina constitucional sobre el sometimiento del convenio a las disposiciones con rango de ley, de manera que el derecho a la licencia especial establecida en el art. 166 del primer convenio colectivo de controladores aéreos puede ser modificado por un Decreto-ley y una ley. Es esto así porque, como resalta la doctrina constitucional en su auto 85/2011 , "en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario (ibídem; en el mismo sentido, SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 ; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 2 ; 92/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; y 62/2001, de 1 de marzo , FJ 3; ATC 34/2005, de 31 de enero , FJ 5 )".

2º) Existe pronunciamiento judicial firme ( sentencias de la Audiencia Nacional de 10/5/10 y 12/5/10 , que desestimaron los conflictos colectivos reseñados en el cuarto hecho declarado probado) que ha confirmado la válida derogación parcial del régimen normativo del convenio de controladores aéreos llevada a cabo por el citado RD. Ley 1/10, incluyendo entre ese régimen derogado la regulación de la licencia especial retribuida.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El siguiente plantea un tema de retroactividad normativa: aun cuando las disposiciones que acabamos de citar pudieran, en abstracto, modificar el régimen de licencia especial de los controladores aéreos, en el caso concreto de los recurrentes no pueden hacerlo, pues su derecho a esa situación estaba ya reconocido cuando la primera de ellas entró en vigor.

No lo entiende así este Tribunal Superior de Justicia. Recordemos la doctrina constitucional que contiene la sentencia 17/99 : "la retroactividad prohibida por el art. 9.3 es aquella que incide sobre los efectos jurídicos ya producidos al amparo de una norma anteriormente vigente, pero no sobre los efectos pro futuro de una nueva norma ( SSTC 27/1981 , 108/1986 y 227/1988 , entre otras ".

Por tanto, hemos de reiterar el mismo criterio que mantiene este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias de fechas 18/4/12 (rec. 4113/11 ), 19/12/11 (rec. 1805/11 ), 14/5/12 (rec. 3330/11 ) y 5/3/12 (rec. 2527/11 ). Esta ultima señala:

"... se ha de tener presente que la disposición transitoria mencionada es la regulación específica sobre la posible aplicación retroactiva de la nueva norma, desplazando así la regla general de irretroactividad de las leyes establecida como principio en el art. 2.3 del Código Civil . A tenor de la repetida disposición transitoria 1ª del RDL 1/2010 no es dudoso que desde la entrada en vigor de esta norma, el 5-2-10, queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. Y ello quiere evidentemente decir que si existe una solicitud previa a dicha fecha pero todavía no ha tenido lugar la incorporación a la LER antes de 5-2-10, no puede producirse ya la incorporación, quedando suspendido ese derecho durante tres años, como es el caso de autos; y también lógicamente queda suspendido el derecho si se solicita el pase a esa situación después de 5-2-10; tal es el sentido de la frase "haya sido o no solicitada". Esta previsión se acomoda - aunque no sería necesario - a lo regulado en la disposición transitoria 4ª del Código Civil cuando establece que "las acciones y derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código".

No hay objeción a considerar el derecho a la LER como un derecho a término, que nace en el momento de la solicitud si se tienen en ese momento todos los requisitos convencionales necesarios, si bien no es exigible hasta que llegue el término inicial o suspensivo, que se sitúa en la fecha de efectos (comprendida entre los cien y los doscientos días), tal como establece el art. 1125 del Código Civil en su primer párrafo. Se trata de un derecho nacido y no ejercitado, que puede ser afectado por la nueva ley en cuanto a su ejercicio y duración, y que puede ser objeto por tanto de una medida de suspensión, como aquí ha ocurrido, al establecer la disposición transitoria que no habiendo tenido lugar la incorporación efectiva a la situación de LER, no se admite dicha incorporación a partir de la entrada en vigor de la norma, quedando este derecho en suspenso, si bien al terminar el período de suspensión habrá que reconocer al peticionario la facultad de mantener o no su petición, como resultará obligado dado el tiempo transcurrido.

Se trata de una retroactividad en grado mínimo, pues la nueva norma se aplica a los efectos futuros de situaciones nacidas antes de su entrada en vigor. Por ello no se infringe el principio de irretroactividad de las normas, pues la doctrina del TC ha establecido que sólo puede afirmarse que la norma es retroactiva, a efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, de tal modo que la incidencia en los derechos, en cuanto a su protección en el futuro no pertenece al campo estricto de la retroactividad ( SSTC 42/1986 , 99/1987 , 97/90 , 199/90 ).

Por otro lado aduce el recurrente como diferente argumento que el RDL no es de aplicación en este caso, porque a su juicio si se analiza la exposición de motivos se refiere al personal de radiofrecuencia o radiocontrol - personal operativo - pero no a los que hacen funciones de administración o gestión como el actor. Tampoco esta tesis se acepta, pues deriva de una interpretación singular del recurrente que parte exclusivamente de la exposición de motivos pero omite el verdadero contenido normativo del RDL, y en concreto la disposición transitoria 1ª, la cual no admite duda alguna, pues establece una serie de medidas que "resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA", sin hacer distinción alguna; e incluso puede señalarse que en la regulación de la licencia especial retribuida se considera de modo expreso el cómputo del tiempo de la prestación de servicios mientras el controlador haya estado ocupando puesto de trabajo de la estructura de gestión ATC, como el actor, por lo que no tendría sentido excluir de la medida establecida en la disposición transitoria 1ª del RDL 1/2010 a quienes en algún momento hayan prestado servicios como ATC.

SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉPTIMO.- La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos , D. Juan Ramón y D. Arcadio contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 665/10 y acumulado 669/10 y 670/10, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a "AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA", en reclamación de licencia especial retribuida. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.