Sentencia SOCIAL Nº 683/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 973/2016 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000973/2016
NIG: 3803844420150006539
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000683/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000919/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Anselmo RAQUEL CORREA MOLINA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido MUTUA ASEPEYO ANGEL MANUEL CASTILLO MELO
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia de fecha 23 de mayo de
2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
919/2015 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Anselmo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 151 'MUTUA ASEPEYO' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 23 de mayo de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Anselmo , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1967, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de albañil (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El 8 de agosto de 2014, el actor sufre un accidente de trabajo. En fecha 5 de agosto de 2015 se dicta resolución por la que se determina el carácter no invalidante de las lesiones que padece el actor, con abono del importe de 1710 euros netos. Y ello en base al dictamen del EVI de 23 de julio de 2015, en el que se reconoce al actor el siguiente cuadro clínico residual: 'distrofia simpático refleja tipo I tras herida compleja en dorso de antebrazo izquierdo (afectación de aparato extensor-lesión osea cubital). Limitación de la movilidad global de la mano y muñeca izquierda en menos del 50 por 100'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'lesiones permanentes no invalidantes para desarrollo de su actividad laboral habitual, con baremo 77 I y 110 medio (dominante mano derecha) (folios 74 y 78).

TERCERO.- A la fecha del hecho causante, la Mutua ASEPEYO tenía la cobertura de las contingencias profesionales (folio 153).

CUARTO.- En fecha 11 de septiembre de 2015, el actor presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 5 de octubre de 2015 en base a los siguientes hechos: 'analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que las dolencias que padece el asegurado son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en el baremo 77 izdo y 110 (cuantía media) (folio 150).

QUINTO.- El actor presenta una distrofia simpático refleja Tipo I con limitación de la movilidad de la mano y de la muñeca izquierda inferior al 50%.

SEXTO.- El actor manifestó a D. Juan , médico de la Mutua ASEPEYO, ser ambidiestro, si bien no se ha comprobado tal condición. SÉPTIMO.- Al actor le corresponde una base reguladora de 875,70 euros mensuales.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por D. Anselmo y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Anselmo , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de Primera Albañil por cuenta propia derivada de accidente de trabajo, confirmando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 5 de agosto de 2015 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados y lo declaraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda origen del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de: - A) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente: 'El actor presenta una distrofia simpático refleja Tipo I con limitación de la movilidad de la mano y de la muñeca izquierda'.

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 79, 80 y 81 de las actuaciones, consistente en copia de dos informes médico del actor emitidos por el Dr. Salvador y por la Dra. Lourdes .

- B) Suprimir íntegramente el ordinal sexto, expresivo de la condición de ambidiestro del actor, argumentando que el contenido del mismo resulta absolutamente intrascendente para resolver la cuestión debatida en el presente procedimiento.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental propuesta, entiende que no han de prosperar ninguna de las dos pretensiones revisorias. La primera porque, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes (el dictamen del EVI y los informes elaborados por los facultativos del Servicio Canario de Salud - SCS-) y por el Médico-Forense, han de prevalecer las conclusiones a las que la Juzgadora ha llegado en la valoración conjunta de tales pruebas.

En cuanto al segundo motivo porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad del dato que se pretende suprimir del relato de hechos probados (que el actor es ambidiestro), tal dato resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectaría al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Postula el recurrente, en suma, que se realice una nueva valoración en bloque de la prueba documental médica incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses.

Por otra parte, los documentos invocados para revisar las lesiones y limitaciones funcionales del actor, ya fueron tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia y, puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción.

En consecuencia, se desestiman los dos motivos de revisión fáctica articulados por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el actor, como consecuencia de las lesiones que presenta en la mano y muñeca izquierda, no conserva la capacidad residual suficiente como para llevar a cabo los cometidos principales de su dura y peligrosa profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa: - Por un lado, el cuadro lesivo que presenta el trabajador, el cual podemos concretar en: distrofia simpático refleja Tipo I de la muñeca izquierda(hecho probado quinto).

- Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: limitación de la movilidad de la mano y de la muñeca izquierda inferior al 50% (hecho probado quinto).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Anselmo , Oficial Albañil, la cual exige realizar trabajos de tipo manual con utilización de herramientas que van a suponer esfuerzo físico, trabajo en altura, posturas forzadas, manipular los materiales de construcción y hacer tabiques, poner pisos, encalar paredes, alicatar...; las destrezas que se requieren son agudeza visual, destreza manual, trabajo en equipo, adaptabilidad, organización, equilibrio y reflejos; la maquinaria utilizada para este trabajo es herramientas manuales (martillo, cuchara, espátula, pico, pala...), materiales de construcción (ladrillos, arena, cemento, hormigón).

Confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas que componen su habitual quehacer laboral, puede afirmarse que el actor aun posee la suficiente aptitud física para acometer con rendimiento, eficacia y profesionalidad las tareas esenciales de su dura profesión habitual, sin tener que obligarle a desplegar un esfuerzo y sufrimiento inexigibles a ningún profesional ni a asumir riesgos para su integridad física. En efecto, dado que las únicas limitaciones que presenta son una pérdida discreta de destreza y fuerza en la mano y muñeca izquierda (inferior al 50%, pues conserva aproximadamente partes de su valor funcional), hemos de concluir que ello no le impide desarrollar prácticamente la totalidad de las tareas de esfuerzo propias de un albañil con buena capacidad funcional. Así, puede utilizar todas las herramientas propias de su profesión y emplear y manipular los materiales que de ordinario precisa, pudiendo incluso realizar labores de carga de pesos moderadas.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para la profesión u oficio, prevista en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 919/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.