Sentencia SOCIAL Nº 683/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.092.00.4-2017/0002375
Procedimiento Recurso de Suplicación 39/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Seguridad social 1105/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 683/19
E
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 21/06/2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre
de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 39/198, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARTA JIMÉNEZ
MORENO, en nombre y representación de Dª. Zaira contra la sentencia de fecha 11/07/2018, aclarada
por auto de 11/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MÓSTOLES, en sus autos
número 1105/2017, seguidos a instancia de Dª. Zaira frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Doña Zaira consta afiliada a la Seguridad Social con número NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 de 1958, desempeñando como última profesión la de limpiadora.



SEGUNDO.- El día 2 de Marzo de 2017 se inició un expediente de incapacidad permanente a instancias del INSS.

El día 9 de Mayo de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, aceptando la Directora Provincial del INSS el contenido del dictamen propuesta, elevándolo a definitivo el día 10 de Mayo.

El INSS dictó Resolución el día 25 de Mayo de 2017 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

La actora presentó reclamación previa el día 2 de Septiembre de 2014, considerando la médica evaluadora que estaba correctamente evaluada el día 15 de Septiembre, siendo desestimada por Resolución de 17 de Septiembre.



TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual el día 9 de Mayo de 2017 ' Cistocele intervenido en junio de 2016. Condropatía patelar de rodilla derecha, gonalgia crónica.

Cambios degenerativos a nivel osteodiscal lumbar, lumbalgia crónica. Transtorno adaptativo.'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales presenta ' Limitada para tareas de elevado esfuerzo físico, así como de requerimientos funcionales a nivel osteoarticular'.



CUARTO. - La última profesión de la actora fue limpiadora para la mercantil Onet España S.A. del 30 de Agosto de 2010 al 30 de Junio de 2011, del 30 de Agosto de 2011 al 17 de Abril de 2011 y del 23 al 31 de Mayo de 2012.

Onet España S.A. se dedica a la actividad de limpieza general, CNAE 8121.

La actora cobra el subsidio por desempleo desde el día 16 de Mayo de 2015.



QUINTO.- Para el caso de prosperar la pretensión de la actora, la base reguladora mensual sería de 590, 15 euros y la fecha de efectos sería el día 9 de Mayo de 2017 sin perjuicio de descontar el subsidio por desempleo que percibe.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Zaira contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ABSOLVIENDO a las demandadas de la pretensión ejercitada en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

Siendo posteriormente aclarada en Auto de fecha 11/09/2019 que emitió el siguiente fallo en su parte dispositiva: 'ESTIMAR la solicitud de aclaración presentada por La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de la TGSS, debiendo suprimirse el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia número 259/2018 de 11 de Julio '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21/01/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5/06/2019, señalándose el día 19/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de 11 de julio de 2018, aclarada por auto de 11 de septiembre de 2018, que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, destinando el motivo inicial, dividido en dos apartados, a la revisión del relato fáctico, y en concreto del hecho probado tercero, para su redactado en la forma que ofrece, por considerar se ha limitado el iudex a quo a reproducir el dictamen propuesta del EVI sin tener en cuenta otros informes médicos obrantes en autos.

Esta primera revisión viene abocada al fracaso, porque ante informes médicos contradictorios es al iudex a quo a quien corresponde elegir aquel en que basar su convicción, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba le reconoce el art. 97 LRJS, en cuanto tercero imparcial ajeno al proceso revestido de independencia garantizada constitucionalmente, y desde luego el informe médico de síntesis y el dictamen propuesta reúnen la necesaria objetividad y valor científico como para poder ser tenidos en cuenta en la convicción finalmente alcanzada, al menos al mismo nivel de credibilidad que los otros informes obrantes en autos.

En el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

La valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio.

Además, el Juez de instancia ha valorado el conjunto de los informes médicos incorporados a los autos, como lo demuestra razone lo que sigue: 'No obsta a la anterior conclusión el informe pericial aportado por la defensa de Doña Zaira de fecha 11 de Enero de 2018, que fue ratificado en el acto del juicio por la doctora que realizó el mismo, ya que el informe médico de síntesis detalló el estado de la actora en el momento en el que fue explorada, Abril de 2017, detallando de forma completa el estado del juicio diagnóstico de la actora en base a los informes médicos aportados y las pruebas realizadas, no apreciando limitaciones graves derivadas del juicio diagnósticos.

En los informes médicos del Hospital Universitario Fundación Alcorcón, por ejemplo 11 de Octubre de 2016 y 14 de Noviembre de 2016, no se aprecia una limitación significativa en la rodilla derecha, detallándose el juicio clínico, lumbalgia crónica, pero describiendo que la marcha era normal, no déficit hallux, no déficit motor ni sensitivo. Y en el último, el médico detalló el juicio clínico, transtorno adaptativo, prescribiendo el tratamiento farmacológico correspondiente, manifestando aquél que se encontraba estable respecto a la última cita, corroborando la paciente que se encontraba mejor'.



SEGUNDO.- En el segundo apartado del primer motivo interesa conste como base reguladora de la incapacidad permanente parcial la de 687,72 euros, a lo que se accede, habida cuenta de que no consta como debiera la base reguladora de la pretensión subsidiaria, y que coincide con la postulada por el INSS en el acto del juicio.



TERCERO.- El segundo motivo, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia en su primer apartado infracción del art. 194.1 b) y 139.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, así como doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia, sus cuadro clínico y limitaciones funcionales le impiden realizar los cometidos que constituyen el núcleo de su profesión habitual como limpiadora, mientras que en el segundo apartado, con carácter subsidiario, denuncia infracción de los artículos 194.1,a) y 194.3 del TRLGSS, por entender al menos es merecedora del grado de incapacidad permanente parcial.



CUARTO.- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004, 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo.

( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468).



QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).



SEXTO.- En el caso enjuiciado la actora, nacida en 1958, tiene como profesión habitual la de limpiadora, padeciendo según el firme hecho probado tercero Cistocele intervenido en junio de 2016; condropatía patelar de rodilla derecha, gonalgia crónica; cambios degenerativos a nivel osteodiscal lumbar, lumbalgia crónica; trastorno adaptativo.

Está limitada para tareas de elevado esfuerzo físico, así como de requerimientos funcionales a nivel osteoarticular.

SEPTIMO.-Pues bien, con estos presupuestos, y aun valorando muy positivamente el esfuerzo argumentativo de la recurrente, bien trenzado técnicamente, la Sala comparte los criterios de la sentencia de instancia, de ahí que, al menos por el momento, no sea posible reconocerle ninguno de los grados de incapacidad permanente postulados, sin perjuicio de que en el futuro, a la vista de la evolución de sus dolencias, sea factible acceder a ello.

En efecto, y como se razona por el Juez de instancia: 'En el caso de autos, del relato fáctico resulta que Doña Zaira presenta como limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su juicio diagnóstico limitación para tareas de elevado esfuerzo físico, así como de requerimientos funcionales a nivel osteoarticular.

La actora no presta servicios como limpiadora desde el día 31 de Mayo de 2012, fecha de baja en la mercantil Onet España S.A.

En cuanto a la profesión de limpiadora, la Guía de Valoración Profesional del INSS detalla en cuanto a los requerimientos de carga física un grado 3, mismo grado descrito para la carga biomecánica de columna cervical, columna dorsolumbar, codo y mano, así como bipedestación dinámica.( página 981 dela citada guía).

Teniendo en cuenta las tareas que ejecuta una limpiadora ( barrer o limpiar con máquinas, recoger basuras, vaciar contenedores de basura,...), y el grado de requerimiento descrito conforme a la citada guía, así como las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta Doña Zaira , cabe concluir que va a poder desempeñar la mayoría de ellas con un mínimo de regularidad, eficacia y rendimiento, no disminuyendo su capacidad laboral más del 50 %.

Corrobora lo expuesto el informe médico de síntesis en el que la médica inspectora concluye que la actora presenta en la exploración marcha autónoma, rodilla derecha sin flogosis, cepillo rotuliano ligeramente positivo, extensión completa- flexión faltan los últimos grados, describiendo las limitaciones orgánicas y funcionales antes descritas. ( página 45 y 46 del expediente administrativo). ).

Si sólo Doña Zaira está limitada para las tareas de elevado esfuerzo físico, parece que va a poder desempeñar las descritas para su puesto de trabajo al exigirse para algunas un requerimiento de grado 3 y no grado 4. Además la médica inspectora no detalla que tal limitación sea grave.

(...) De forma subsidiara se solicitó por la defensa de la actora la incapacidad permanente parcial en el suplico de la demanda, no especificándose en la demanda que tareas se veían afectadas por el diagnóstico de aquélla.

La defensa del INSS y la TGSS contestó a tal pretensión subsidiaria, oponiéndose, no cumpliendo los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para solicitar tal tipo de incapacidad permanente.

Respecto de tal pretensión subsidiaria, cabe reproducir gran parte de las conclusiones antes transcritas en el fundamento de derecho anterior de tal manera que en la fecha en la que fue examinada Doña Zaira por la médica inspectora no es posible concluir que presenta una disminución de su capacidad laboral superior al 33 %, teniendo en cuenta su cuadro clínico residual y las limitaciones que presentaba en la fecha del expediente de incapacidad permanente.

En efecto, aparte de que la defensa de Doña Zaira no detalló que tareas de su profesión habitual de limpiadora no podía realizar y cuales sí a los efectos de valorar tal porcentaje, su juicio clínico sólo le inhabilita para las tareas de elevado esfuerzo físico que no son todas las que ejecuta como limpiadora puesto que puede ayudarse de carros para desplazar los instrumentos de limpieza o utilizar determinado tipo de máquinas que no exigirían tal exigencia física elevada para la que estaría limitada según el informe médico de síntesis.

Además la dolencia psíquica estaba en tratamiento y no consta una incidencia notoria sobre su actividad como limpiadora, estando estable conforme a los informes médicos aportados.

En consecuencia, procede desestimar la demanda interpuesta por la actora contra el INSS y la TGSS, absolviéndoles de la pretensión ejercitada en su contra'.

OCTAVO.- Es en méritos de lo razonado que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Fallo

'ESTIMAR la solicitud de aclaración presentada por La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de la TGSS, debiendo suprimirse el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia número 259/2018 de 11 de Julio '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21/01/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5/06/2019, señalándose el día 19/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de 11 de julio de 2018, aclarada por auto de 11 de septiembre de 2018, que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, destinando el motivo inicial, dividido en dos apartados, a la revisión del relato fáctico, y en concreto del hecho probado tercero, para su redactado en la forma que ofrece, por considerar se ha limitado el iudex a quo a reproducir el dictamen propuesta del EVI sin tener en cuenta otros informes médicos obrantes en autos.

Esta primera revisión viene abocada al fracaso, porque ante informes médicos contradictorios es al iudex a quo a quien corresponde elegir aquel en que basar su convicción, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba le reconoce el art. 97 LRJS, en cuanto tercero imparcial ajeno al proceso revestido de independencia garantizada constitucionalmente, y desde luego el informe médico de síntesis y el dictamen propuesta reúnen la necesaria objetividad y valor científico como para poder ser tenidos en cuenta en la convicción finalmente alcanzada, al menos al mismo nivel de credibilidad que los otros informes obrantes en autos.

En el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

La valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio.

Además, el Juez de instancia ha valorado el conjunto de los informes médicos incorporados a los autos, como lo demuestra razone lo que sigue: 'No obsta a la anterior conclusión el informe pericial aportado por la defensa de Doña Zaira de fecha 11 de Enero de 2018, que fue ratificado en el acto del juicio por la doctora que realizó el mismo, ya que el informe médico de síntesis detalló el estado de la actora en el momento en el que fue explorada, Abril de 2017, detallando de forma completa el estado del juicio diagnóstico de la actora en base a los informes médicos aportados y las pruebas realizadas, no apreciando limitaciones graves derivadas del juicio diagnósticos.

En los informes médicos del Hospital Universitario Fundación Alcorcón, por ejemplo 11 de Octubre de 2016 y 14 de Noviembre de 2016, no se aprecia una limitación significativa en la rodilla derecha, detallándose el juicio clínico, lumbalgia crónica, pero describiendo que la marcha era normal, no déficit hallux, no déficit motor ni sensitivo. Y en el último, el médico detalló el juicio clínico, transtorno adaptativo, prescribiendo el tratamiento farmacológico correspondiente, manifestando aquél que se encontraba estable respecto a la última cita, corroborando la paciente que se encontraba mejor'.



SEGUNDO.- En el segundo apartado del primer motivo interesa conste como base reguladora de la incapacidad permanente parcial la de 687,72 euros, a lo que se accede, habida cuenta de que no consta como debiera la base reguladora de la pretensión subsidiaria, y que coincide con la postulada por el INSS en el acto del juicio.



TERCERO.- El segundo motivo, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia en su primer apartado infracción del art. 194.1 b) y 139.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, así como doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia, sus cuadro clínico y limitaciones funcionales le impiden realizar los cometidos que constituyen el núcleo de su profesión habitual como limpiadora, mientras que en el segundo apartado, con carácter subsidiario, denuncia infracción de los artículos 194.1,a) y 194.3 del TRLGSS, por entender al menos es merecedora del grado de incapacidad permanente parcial.



CUARTO.- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004, 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo.

( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468).



QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).



SEXTO.- En el caso enjuiciado la actora, nacida en 1958, tiene como profesión habitual la de limpiadora, padeciendo según el firme hecho probado tercero Cistocele intervenido en junio de 2016; condropatía patelar de rodilla derecha, gonalgia crónica; cambios degenerativos a nivel osteodiscal lumbar, lumbalgia crónica; trastorno adaptativo.

Está limitada para tareas de elevado esfuerzo físico, así como de requerimientos funcionales a nivel osteoarticular.

SEPTIMO.-Pues bien, con estos presupuestos, y aun valorando muy positivamente el esfuerzo argumentativo de la recurrente, bien trenzado técnicamente, la Sala comparte los criterios de la sentencia de instancia, de ahí que, al menos por el momento, no sea posible reconocerle ninguno de los grados de incapacidad permanente postulados, sin perjuicio de que en el futuro, a la vista de la evolución de sus dolencias, sea factible acceder a ello.

En efecto, y como se razona por el Juez de instancia: 'En el caso de autos, del relato fáctico resulta que Doña Zaira presenta como limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su juicio diagnóstico limitación para tareas de elevado esfuerzo físico, así como de requerimientos funcionales a nivel osteoarticular.

La actora no presta servicios como limpiadora desde el día 31 de Mayo de 2012, fecha de baja en la mercantil Onet España S.A.

En cuanto a la profesión de limpiadora, la Guía de Valoración Profesional del INSS detalla en cuanto a los requerimientos de carga física un grado 3, mismo grado descrito para la carga biomecánica de columna cervical, columna dorsolumbar, codo y mano, así como bipedestación dinámica.( página 981 dela citada guía).

Teniendo en cuenta las tareas que ejecuta una limpiadora ( barrer o limpiar con máquinas, recoger basuras, vaciar contenedores de basura,...), y el grado de requerimiento descrito conforme a la citada guía, así como las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta Doña Zaira , cabe concluir que va a poder desempeñar la mayoría de ellas con un mínimo de regularidad, eficacia y rendimiento, no disminuyendo su capacidad laboral más del 50 %.

Corrobora lo expuesto el informe médico de síntesis en el que la médica inspectora concluye que la actora presenta en la exploración marcha autónoma, rodilla derecha sin flogosis, cepillo rotuliano ligeramente positivo, extensión completa- flexión faltan los últimos grados, describiendo las limitaciones orgánicas y funcionales antes descritas. ( página 45 y 46 del expediente administrativo). ).

Si sólo Doña Zaira está limitada para las tareas de elevado esfuerzo físico, parece que va a poder desempeñar las descritas para su puesto de trabajo al exigirse para algunas un requerimiento de grado 3 y no grado 4. Además la médica inspectora no detalla que tal limitación sea grave.

(...) De forma subsidiara se solicitó por la defensa de la actora la incapacidad permanente parcial en el suplico de la demanda, no especificándose en la demanda que tareas se veían afectadas por el diagnóstico de aquélla.

La defensa del INSS y la TGSS contestó a tal pretensión subsidiaria, oponiéndose, no cumpliendo los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para solicitar tal tipo de incapacidad permanente.

Respecto de tal pretensión subsidiaria, cabe reproducir gran parte de las conclusiones antes transcritas en el fundamento de derecho anterior de tal manera que en la fecha en la que fue examinada Doña Zaira por la médica inspectora no es posible concluir que presenta una disminución de su capacidad laboral superior al 33 %, teniendo en cuenta su cuadro clínico residual y las limitaciones que presentaba en la fecha del expediente de incapacidad permanente.

En efecto, aparte de que la defensa de Doña Zaira no detalló que tareas de su profesión habitual de limpiadora no podía realizar y cuales sí a los efectos de valorar tal porcentaje, su juicio clínico sólo le inhabilita para las tareas de elevado esfuerzo físico que no son todas las que ejecuta como limpiadora puesto que puede ayudarse de carros para desplazar los instrumentos de limpieza o utilizar determinado tipo de máquinas que no exigirían tal exigencia física elevada para la que estaría limitada según el informe médico de síntesis.

Además la dolencia psíquica estaba en tratamiento y no consta una incidencia notoria sobre su actividad como limpiadora, estando estable conforme a los informes médicos aportados.

En consecuencia, procede desestimar la demanda interpuesta por la actora contra el INSS y la TGSS, absolviéndoles de la pretensión ejercitada en su contra'.

OCTAVO.- Es en méritos de lo razonado que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

F A L L A M O S Desestimamos el recurso de suplicación 39/19 interpuesto por Dª. Zaira contra la sentencia de fecha 11/07/2018, aclarada por auto de 11/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MÓSTOLES, en sus autos número 1105/2017, seguidos a instancia de Dª. Zaira frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000003919 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000003919.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.