Sentencia SOCIAL Nº 684/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5849/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8050511

RM

Recurs de Suplicació: 5849/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 1 de febrer de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 684/2018

En el recurs de suplicació interposat per Paulina a la sentència del Jutjat Social 1 Lleida de data 19 d'abril de 2016 dictada en el procediment núm. 882/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part MUTUA INTERCOMARCAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i UNIPREUS, S.L., ha actuat com a ponent Il lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 19 d'abril de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Paulina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), MUTUA INTERCOMARCAL y la empresa UNIPREUS S.L., se declara a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de mozo de almacén, y se condena a MUTUA INTERCOMARCAL a abonar a la actora la prestación inherente a dicha situación, con arreglo a una base reguladora diaria de 35,39 euros.

Asimismo, se declara la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), en su calidad sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Y debo absolver y absuelvo a la empresa UNIPREUS S.L. de las pretensiones de la demanda articulada en su contra.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.La demandante, Dña. Paulina , nacida el NUM000 -71 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha prestado servicios con categoría profesional de mozo de almacén en la empresa UNIPREUS S.L., que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con MUTUA INTERCOMARCAL y que se encuentra al corriente en el pago de cuotas a la Seguridad Social.

SEGUNDO.El 22-7-13 la demandante sufrió un accidente de tráfico 'in itinere' cuando se dirigía al trabajo, con resultado de fractura de cúbito izquierdo.

TERCERO.El 23-7-13 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales ('fractura diáfisis de cúbito (solo), cerrada'), que finalizó el 12-3-14, fecha en que los servicios médicos de la Mutua emitieron parte de alta por 'curación' con secuelas.

CUARTO.La Mutua codemandada formuló al INSS propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

QUINTO.El 6-6-14 el ICAM dictaminó que la actora presentaba 'Limitación de la pronosupinación antebrazo izdo en menos del 50 por cien secuela de fx diáfisis cúbito izdo intervenida'; el dictamen contenía propuesta de Baremo 75 IZ.

SEXTO.El 17-7-14 el INSS dictó resolución en virtud de la cual declaraba a Dña. Paulina afecta de lesiones permanentes no invalidantes (Baremo 75 IZ), con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 610 euros, a cargo de MUTUA INTERCOMARCAL.

SÉPTIMO.Disconforme con dicha resolución del INSS, la demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el 6-10-14.

OCTAVO.La demandante presenta el siguiente cuadro residual derivado del accidente de trabajo: fractura de diáfisis de cúbito izquierdo intervenida, con secuela de limitación de la pronosupinación antebrazo en menos del 50% y pérdida de fuerza en la flexo-extensión de la muñeca, prensión de la mano y opositor del pulgar de la mano izquierda.

NOVENO.La actora prestaba servicios como mozo de almacén, consistiendo sus funciones en sacar el material de las cajas de los carros, etiquetarlo, introducir datos en el ordenador, separar y colocar el material según tallas y/o producto, y volverlo a colocar en los carros. Normalmente los carros con el material se llevan al almacén por los trabajadores que prestan servicios en el muelle, quienes después se lo vuelven a llevar; cuando no es así, los mozos de almacén utilizan transpalets para llevar las cajas a la zona de salida.

DÉCIMO.Efectuado reconocimiento médico por el servicio de prevención, el 11-4-14 la demandante fué calificada como apta 'condicionada', señalando el informe del facultativo a modo de observaciones 'APTA con limitación temporal a movimientos prono-supinación con antebrazo izquierdo, movimientos de extensión máxima con codo izquierdo y manipulación de cargas severas'. El 22-4-14 la demandante causó baja en la empresa por causa de despido.

UNDÉCIMO.La base reguladora diaria de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 35,39 euros.

La fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es el 6-6-14.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Paulina , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts contràries, les quals el van impugnar, MUTUA INTERCOMARCAL i UNIPREUS S.L. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència dÂ?instància, que estimà la pretensió subsidiària de la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Total o, subsidiàriament, Parcial, derivada d'accident laboral, sÂ?interposa pel aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència.

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l' article 193 apartat b) de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , interessa la part actora es modifiqui el fonament de dret tercer, in fine, afirmant que s'ha produït una incorrecta valoració de les proves documentals aportades en el judici, en el sentit de que en el dit fet es digui que les patologies que pateix la demandant li causen una disminución 'superior al 33% en el rendimiento normal de su trabajo, lo que la convierte en tributaria de la situación de incapacidad permanente total sol licitada de forma principal en la demanda'. Fonamenta la pretensió en l'informe del Dr. Moises (foli 6) i en la seva declaració en el judici.

La pretensió s'ha de desestimar, amb tota contundència. En primer lloc cal dir que el motiu emparat en l'apartat b) de l' art. 193 de la LRJS el que permet és sol licitar la modificació dels fets declarats provats, però en cap cas es pot pretendre -com es fa en el present recurs- la modificació dels fonaments de dret, atès que aquests contenen la motivació de la sentència, és a dir, els raonaments en que la magistrada d'instància fonamenta la seva decisió. Per tant, si la recurrent no estava d'acord amb les lesions que es declaren provades en el relat fàctic de la sentència, hauria d'haver sol licitat la modificació del fet provat vuitè, que és on es fan constar les lesions que, segons la magistrada 'a quo', pateix la demandant i ara recurrent.

És cert que, en algunes ocasions, en els fonaments de dret es fan constar afirmacions que en realitat suposen la declaració de fets provats, per la qual cosa, en aquests casos, es pot sol licitar la seva modificació. Però no és aquest supòsit el que es pretén en el present motiu, ja que en el mateix fonament de dret quart es reconeix per la magistrada d'instància que la demandant ha perdut la força en la ma esquerra superior al 80%, tal com assenyala el dictamen pericial del Dr. Moises i afirma el recurrent, sinó que el que es pretén es modificar la valoració de la prova fet per la jutgessa d'instància, el que no es pot acceptar, perquè com ha posat de relleu aquesta Sala, de forma reiterada, la dita valoració correspon a la magistrada d'instància, d'acord amb les àmplies facultats que li atribueix l' art. 97.2 de la llei processal laboral .

TERCER.En el segon motiu del recurs, emparat correctament en lÂ?apartat c) de lÂ? article 193 de la Llei adjectiva laboral, la part recorrent denuncia la violació, per inaplicació, dels articles 115.3 , 136 i 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social i al lega, en síntesi, que les lesions que pateix l'incapaciten de manera total per a la seva professió habitual de mosso de magatzem, perquè es tracta d'una professió en la qual s'han de moure caixes i paquets grans i s'ha de fer força amb les extremitats superiors, el que no pot realitzar a conseqüència de les seqüeles que li ha deixat l'accident de treball que va patir, atès que en l'actualitat té una limitació de força en el canell esquerre de més del 80% i una limitació de la funcionalitat de més del 50%.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 i 3 de la legislació anterior.

L' article 137.4 de la Llei de Seguretat Social de 30 de maig de 1994 , defineix la incapacitat permanent total com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió habitual i la incapacitat permanent parcial com la situació del treballador que presenta unes alteracions en la seva salut, de caràcter permanent, que li produeixen una disminució del seu rendiment en la seva professió habitual, superior en un 33%, sense arribar a impedir-li la realització de les tasques essencials d'aquesta.

Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

QUART.Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha de desestimar, perquè en no haver-se modificat el fet provat vuitè, les lesions que pateix actualment l'actora, i que són les que figuren en el citat fet, amb les precisions pel que fa a la limitació de la força del canell dret que consten, amb valor de fet provat, en el fet provat quart, encara que la limiten, com a mínim en un 33% per a continuar realitzant la seva professió habitual, per la limitació de la pronosupinació de l'avant-braç en menys del 50% i pèrdua de força en la flexo-extensió del canell, prensió de la ma i opositor del polze de la ma esquerra, no l'impedeixen la totalitat o les fonamentals tasques de la citada professió de mosso de magatzem, perquè encara que és cert que en la dita professió ha de realitzar les funcions que consten en el fet provat novè, cal tenir en compte que la major part de la jornada es dedica a realitzar tasques que consisteixen en etiquetar, registrar informàticament i ordenar per talles o productes el material, funcions que no té problemes per a continuar realitzant.

És cert que també ha de realitzar tasques de força, perquè ha de descarregar caixes pesades dels carros, treure el material de les caixes i tornar-lo a posar i de vegades, traslladar amb ajuda de transpalets, les caixes a la zona de sortida, tasques en les quals tindrà més dificultat per la pèrdua de força, encara que aquesta sigui la de la mà esquerre, que no és la dominant, però per aquest motiu se l'ha declarat en situació d'Incapacitat Permanent Parcial, decisió que la Sala comparteix.

Per tant, sÂ?imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per la Sra. Paulina contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Lleida, en data 19 d'abril de 2016 , que va recaure en les Actuacions 882/2014, en virtut de demanda presentada per lÂ?esmentada Sra. contra lÂ?INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Incapacitat Permanent Total o, subsidiàriament, Parcial, derivada d'accident de treball i, per tant, hem de confirmar i confirmem lÂ?esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.