Sentencia Social Nº 6845/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 3.266/2.001

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma.Srª.Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma.Srª.Dª.Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a once de diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 6.845/2.002

En el Recurso de Suplicación núm. 3.266/2.001, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Quince de Valencia, en los autos núm. 97272.001, seguidos sobre reconocimiento de derecho, a instancia de D. Matías , asistido por Dª Rosa Mª Huelva Romero, contra GRUPO MECANOTUBO. S.A., asistido por Dª Victoria Villanueva Gimeno, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de mayo de 2.001, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la demanda interpuesta por D. Matías, frente a la empresa CONSTRUCCIONES DESMONTABLES TUBULARES SOCIEDAD ANONIMA (GRUPO MECANOTUBO) debo declarar y declaro que las cantidades que está hizo figurar en las nóminas correspondientes a los meses de diciembre de 1.999, y enero y febrero de 2000 , por los conceptos de dietas y locomoción y en las cuantias que se indican en esta Sentencia, constituyen salario, condenando a la referida empresa, a estar y pasar por dicha declaración.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante, DON Matías, presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada CONSTRUCCIONES DESMONTABLES TUBULARES SOCIEDAD ANONIMA ( GRUPO MECANOTUBO) desde el 9 de diciembre de 1.999, en virtud de contrato temporal por acumulación de tareas, con la categoria profesional de oficial de 2ª y percibiendo un salario mensual medio de 237.000 ptas con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, el cual , esta integrado por los siguientes conceptos: Salarios base, plus convenio, plus peligroso e incentivos, siendo estos ultimos mensualmente variablessss. Igualmente, el actor percibio, con la descrip`ción que se indica en las nóminas que le fueron entregadas , los siguientes conceptos extras salariales - a excepción del de kilometraje- en los meses que se indican.

MES CONCEPTO CUANTIA Diciembre 1.999 Kilometraje 7.2000 ptas. Dietas 67.170 ptas. Locomoción 19.200 ptas Enero 2000 Kilometraje 9.450 ptas Dietas 91.600 ptas Locomoción 25.200 ptas Febrero 2000 Kilometraje 16.200 ptas Dietas 85.493 ptas Locomoción 43.200 ptas.

SEGUNDO.- Que, comunicando el cese al trabajador, con efectos del 8 de junio de 2.000 el mismo accionó por despido, siendo desestimada su demanda, mediante sentencia del juzgado de lo social nº 7 de Valencia, de fecha 12 de Septiembre de 2.000, dictada en los autos 7.223/00, la cual recurrida en suplicación por el trabajador , fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de esta comunidad de fecha 1 de febrero de 2.000. TERCERO.- Que, la empresa demandada, se dedica al alquiler y montaje de andamiajes. CUARTO.- Que el actor durante la vigencia del contrato, en el que se pacto que el mismo prestaria servicios en La Plobla de Vallbona, en concreto en la carretera de Ademuz, Km 17,600 poligono indusrial " la Mallaeta", donde la empresa tiene su centro de trabajo, hubo de realizar tales servicios , efectivamente, por encargo de su empleadora, en las obras que ésta habia contratado con otras empresas, sitas en Albacete, consistentes en la infraestructura de la Linea Madrid Alicante variante PK 316 a PK 363, los cuales consistian en la ejecución de los trabajos de estructura de pasos Superiores ( encofrado , desencofrado y colocación de hormigon) de dichas obras. QUINTO.- Que el actor, cuyo domicilio habitual, se encuentra en Almansa ( Albacete) prestó servicios en dichas obras, realizando trabajos de encofrador asi como carga y descarga de materiales necesario para dicha función. No constan los Kilometros que, desde su domicilio habitual , hubiera de hacer el actor para acudir a la obra donde prestó servicios ni que tuviera que comer o pernoctar fuera de su domicilio durante el tiempo a que se extendió la prestación efectiva de servicios, desde diciembre de 1.999 a febrero de 2.000. SEXTO.- Que, PRESENTADA PAPELETA DE Conciliación ante el SAMC el 17 de octubre de 2.000, el preceptivo acto de conciliación se celebró el dia 7 de noviembre de 2.000 , con el resultado de concluido sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte de la demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en cinco motivos. El primero se formula al amparo del art.191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando infracción del art.90.1, 92.1 y 92.2 de la indicada Ley así como del art.24.1 de la Constitución "al haber denegado la prueba testifical del DIRECCION000 de MECANOTUBO, S.A. en la Zona de Levante y Albacete, al entender el Juzgador que (según consta en el Acta de Juicio) carece de la cualidad de tercero, lo cual, ha quebrado las garantías en el procedimiento que han provocado la indefensión de mi mandante, por lo que solicitamos sean repuestos los autos al estado en que se encontraban al momento de la práctica de la prueba de conformidad con el art.240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". Argumenta en síntesis que la decisión judicial limitó sus medios de defensa al tratarse de un testigo que a la par de ser el DIRECCION000 de la empresa en la comunidad Valenciana y Albacete , era quien autorizaba el abono de las dietas y kilometraje, cuya naturaleza salarial o extrasalarial se estaba discutiendo y que al no existir en el procedimiento laboral la tacha de testigos aunque en el testigo propuesto concurría la condición de confesante nominado por el accionante no impedía su consideración como tercero ajeno, que la imputabilidad de la indefensión solo podía reprochársele al Juzgador de instancia, y que la privación o limitación del derecho de defensa provocaba indefensión, incidiendo en que habiendo comparecido a instancia del actor para la prueba de confesión el único DIRECCION000 de la Zona de Levante y Albacete , luego se desiste de esta prueba, con lo que se impide su comparecencia como testigo, subrayando que la prueba de confesión solicitada por el actor era de confesión judicial no de la empresa sino precisamente del Delegado de Valencia y Albacete, que no tenía la consideración de parte en el proceso, sino que tal condición la ostentaba la persona jurídica.

2. Para desestimar el motivo basta tener en cuenta que como se decidió por el órgano jurisdiccional de instancia el testigo debe ser un tercero ajeno al proceso tal y como se deduce del tenor del art.360 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y pacíficamente se ha considerado siempre. La única posibilidad que prevé la Ley procesal de referencia para que la persona que intervino en nombre de una persona jurídica pueda ser citada en calidad de testigo es la prevista en el párrafo segundo del apartado 1 de su art.309 y cuando "ya no formara parte de la persona jurídica o ente sin personalidad", y es de ver que esa persona fue precisamente la que actuó en juicio en nombre de la persona jurídica demandada, por lo que "a contrario" no cabe entender que ya no formara parte de la misma, de ahí que, frente a la opinión del recurrente , no pueda entenderse que fue la conducta procesal de la parte actora, y menos la del órgano jurisdiccional de instancia , la que impidió la declaración como testigo de esa persona.

SEGUNDO.- 1. Los tres motivos siguientes se formulan al amparo del art.191.b) de la Ley Procesal de referencia a los fines respectivos siguientes: A) Se introduzca en el hecho probado primero el objeto del contrato de trabajo suscrito señalando que la acumulación de tareas concernía a las "consistentes en tareas de montaje en varias obras, así como trabajos de carga y descarga en el almacén..." B) Se incluya un nuevo hecho probado (tercero bis) que diga: "Cada día, tan solo uno de los trabajadores hace uso de su vehículo particular para trasladar al resto de los compañeros desde la población hasta la obra, anotándose en los partes de trabajo diarios , al lado del trabajador que cada día usa su coche, la distancia recorrida, que es de 50 Km cuando se trata de la obra "A.C.S. Proyectos Obra" y de 200 km. cuando se trata de "U.T.E. Venta del Olivo". "Concretamente el actor utilizó su coche para tal menester los días 20, 21, 22 y 23 de diciembre 1999, realizando un total de 800 km; los días 8, 10, 11, 12 , 13 y 31 de enero, realizando un total de 1050 km; y los días 2, 3, 4 , 5, 10, 21, 22 y 26 de febrero del año 2000 , realizando un total de 1.800 km". C) Se modifique el ordinal 5º del que ofrece la siguiente redacción alternativa: "Que el actor , cuyo domicilio habitual, se encuentra en Almansa (Albacete) prestó servicios en las obras "A.C.S. Proyectos Obra" situada aproximadamente a 25 Km. de distancia de la población de Almansa y "U.T.E. Venta del Olivo" situada aproximadamente a 100 km. de la mencionada población, realizando trabajos de encofrador así como carga y descarga de materiales necesario para dicha función".

2.Ninguna de las modificaciones fácticas propuestas debe prosperar por las razones siguientes: A) La primera porque lo pactado en el contrato de trabajo no tiene que coincidir necesariamente con el contenido de la relación laboral efectivamente prestada , por lo que la inclusión en el relato de lo postulado sería irrelevante a los efectos de la presente resolución. B) La segunda y la tercera porque no se deduce de los solos documentos señalados sin necesidad de efectuar hipótesis , conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, tal y como es exigido jurisprudencialmente ( véase por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1996), además de resultar también irrelevante a los efectos de esta sentencia.

TERCERO.- 1. El último motivo de recurso (el quinto) se formula al amparo del art.191.c) de la Ley adjetiva laboral, denunciando la "infracción por aplicación incorrecta e interpretación errónea del art.26 del Estatuto de los Trabajadores, art.16 de la Ley 40/1996 , de 9 de diciembre, del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del art.8 del R.D. 214/1999, de 5 de febrero, por el que se aprueba el reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas". A continuación verifica un amplio alegato en relación con lo que a su juicio se ha acreditado en relación con la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, con olvido del carácter extraordinario de la suplicación y del principio general acerca de que los recursos se otorgan no contra la parte dispositiva de las resoluciones susceptibles de los mismos sino contra su fallo o parte dispositiva.

2.Para desestimar el motivo bastarían las consideraciones formales precedentes, sorprendiendo a la Sala que se denuncien como infringidos preceptos de la Ley 40/96, de 9 de diciembre y de su Reglamento, cuando obviamente no nos encontramos ni podríamos estar ante un pleito en materia tributaria, sino social. Como quiera que los arts.85.1 y 86.1 del Convenio General de la Construcción señalan que la dieta es un concepto extrasalarial , de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y alojamiento del trabajador , ocasionados como consecuencia de la situación de desplazamiento, y que serán de cuenta de la empresa los gastos de locomoción que se originen como consecuencia de la situación de desplazamiento, ya sea poniendo medios propios a disposición del trabajador, ya abonándole la compensación correspondiente. Siendo así que el desplazamiento supone cambio de un centro de trabajo a otro ( art.82.1 del Convenio General indicado), es patente que no derivándose la existencia de un "desplazamiento" del solo hecho de que el actor señalara como domicilio en el contrato la localidad de Almansa, y que el contrato se firmara en La Pobla de Vallbona, donde no consta prestara nunca servicios, sino precisamente en obras sitas en la provincia de Albacete, no podemos concluir que estemos ante un desplazamiento (movilidad geográfica) que de acuerdo con la normativa pactada de aplicación es la única causa de la que cabe derivar conceptos indemnizatorios como dietas o kilometraje , por lo que atendiendo al carácter cambiario del contrato de trabajo (art.1.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), en principio todas las percepciones económicas que el trabajador percibe por la prestación de sus servicios tienen carácter salarial (art.26.1 de la Ley precitada), sin que corresponda a la empresa determinar qué conceptos de los abonados tienen o no carácter salarial, por cuanto los extrasalariales solo se derivarán de lo que la norma pactada de aplicación disponga, y como hemos visto, las dietas y gastos de kilometraje en el sector de autos sólo se deben cuando se produce un "desplazamiento", concepto técnico englobado dentro de la movilidad geográfica, que aquí no consta se haya producido , de ahí que se predicara de intrascendente parte de la modificación fáctica propuesta, y que el recurso deba también por razones materiales desestimarse.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de GRUPO MECANOTUBO .S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Quince de Valencia de fecha 29 de mayo de 2.001 en virtud de demanda formulada Dº Matías , en reclamación de reconocimiento de derecho , contra la recurrente, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose al mismo el destino legal.

Se condena a la recurrente a abonar al letrado de la parte impugnante la cantidad de 300 ? en concepto de honorarios.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.