Sentencia Social Nº 685/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 604/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 604/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004166

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004166

SENTENCIA Nº: 685/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de abril de2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por VASCOFARcontra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de noviembre de 2012 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por MIEMBROS DE LSB- USO DEL COMITE EMPRESA DE VASCOFARfrente a COMITE DE EMPRESA DE VASCOFAR, ELA, Edemiro , LAB, UGT y VASCOFAR .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO: La empresa demandada se trasladó del casco urbano de Bilbao hasta la localidad de Zaratamo en el año 1974.

En tal fecha se implantó un servicio de autobús para los empleados del turno de mañana y de tarde, cuya finalidad era transportar a los trabajadores desde la Plaza de Zabalburu de Bilbao hasta la sede de la empresa.

SEGUNDO:La empresa cuenta con convenio propio publicado en al BOE nº 206 de fecha de 28 de octubre de 2009.

TERCERO: Los turnos con horario de mañana y de tarde siempre han sido los siguientes:

Mañana Tarde

Recogida autobús 7.40 13.30

Llegada a la empresa 7.55 13.45

Inicio jornada 8.00 13.50

Fin Jornada 14.40 20.30

Salida autobús 14.45 20.35

Llegada Zabalburu 15.00 20.50

CUARTO: El día 22 de marzo de 2012 la empresa coloca en el tablón de anuncios de la empresa una nota determinando un cambio de horarios que queda de la siguiente forma:

Mañana Tarde

Recogida autobús 7.35 13.25

Llegada a la empresa 7.50 13.40

Inicio jornada 7.55 13.55

Fin Jornada 14.45 20.35

Salida autobús 14.50 20.40

Llegada Zabalburu 15.05 20.55'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por demandante LSB-USO frente a COMITÉ DE EMPRESA DE VASCOFAR, LAB, ELA, Edemiro y VASCOFAR, debo declarar y declaro la nulidad de la decisión empresarial impugnada, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda de conflicto colectivo presentada por el sindicato LSB-USO para que se declare la nulidad o improcedencia de la decisión de la empresa Vascofar adoptada el 22.3.2012 de aumentar la jornada laboral adelantando en cinco minutos la entrada y retrasando la salida en otros cinco minutos, por la representación letrada de Cooperativa Farmacéutica Vascongada Vascofar Sdad. Coop. (en adelante Vascofar) se interpone recurso de suplicación dirigido a obtener la nulidad de la sentencia recurrida, o, subsidiariamente, con revisión de los hechos declarados probados y examen del derecho aplicado, se proceda a su revocación con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-El motivo primero del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 97.2 de la LRJS en relación con lo dispuesto en los arts. 238.3 .y 240.1 de la LOPJ , el art. 120.3 de la Constitución y los arts. 217.3 .y 217.7 de la LEC .

Se denuncia que en la sentencia de instancia nada se expresa, salvo la genérica fórmula referida en el fundamento de derecho primero, sobre cuál ha sido la fuente de convicción por la que se han declarado los hechos probados, y más concretamente sobre los turnos de mañana y tarde que se fijan en el hecho probado tercero, que entran en contradicción con lo que dispone el Convenio Colectivo en materia de jornada laboral y que es la que la empresa siempre ha tenido.

Pues bien, como la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza, debe considerarse que, cuando no exista indefensión, no procede la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, asimismo, que no es posible decretar una nulidad que sólo cabe sino cuando se agoten previamente todos los medios de defensa, y más concretamente, cuando tras la supuesta infracción procesal el perjudicado reacciona y formula la oportuna protesta ante el órgano judicial (siempre que esta última, claro está, haya sido posible).

Sentado lo anterior, no puede accederse a la nulidad interesada. Si bien es cierto que en el fundamento de derecho primero la sentencia recurrida emplea una fórmula genérica cuando recoge que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario bajo los principio de inmediación y contradicción, también lo es que la fase probatoria se compuso, además de por la prueba documental aportada por las partes, por prueba de interrogatorio y prueba testifical, siendo evidente que la convicción alcanzada por la Juzgadora a quo a la hora de fijar el contenido de los hechos probados resultó de dicho conjunto probatorio. Así las cosas, y sosteniéndose por la empresa recurrente que la jornada laboral no ha sufrido ningún tipo de variación, es a ella a quien corresponde la carga probatoria sobre dicho extremo, estando previsto para dicho fin el cauce procesal contemplado en el art. 193 b) de la LRJS , del cual luego hace uso, y sin que por ello proceda declarar la nulidad solicitada en base a una supuesta indefensión que no ha quedado demostrada.

TERCERO.-Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso, por la vía prevista en el art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En el motivo segundo, con remisión a los folios 67, 68, 93 y 94 de las actuaciones, se pide una nueva redacción al hecho probado segundo, de forma que, corrigiendo que el convenio propio de la empresa está publicado en el BOB nº 206 de fecha 28.10.2009 (y no en el BOE de esa misma fecha), se añada que el contenido de su art. 8, petición que debe acogerse en cuanto a la corrección antes referida, pero no en cuanto a la trascripción del precepto señalado, por tratarse de una norma convencional que excede de lo puramente fáctico, y que, en su caso, será examinada al formularse las denuncias jurídicas.

B) En el motivo tercero se pide la supresión del hecho probado tercero en base a la documental incorporada a los folios 67, 68, 93 y 94 de los autos. No puede prosperar porque, amparándose en que la jornada laboral diaria fijada en el art. 8 del Convenio es otra (6,50 horas de trabajo efectivo y 30 minutos para el transporte), ello resulta insuficiente para desvirtuar la apreciación efectuada por la Juzgadora, al valorar la totalidad de la prueba practicada, que desde el año 1974 la jornada real admitida por la empresa, al margen de lo que disponga el Convenio, era de 6,40 horas de trabajo efectivo. Por otra parte, nada nos aclara al respecto la sentencia de 15.4.1991 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bizkaia, puesto que las horas de llegada y salida del autobús de empresa en los turnos de mañana y de tarde que se fijan en su hecho probado tercero, además de que no recogen los horarios de inicio y fin de jornada, tampoco se acomoda a los horarios que mantiene ninguna de las partes contendientes.

C) En el motivo cuarto se insta la supresión del hecho probado cuarto porque su contenido no se corresponde con lo que resulta de los documentos incorporados a los folios 64, 78 y 105 de los autos. Tampoco puede llegar a buen fin, puesto que, haciendo referencia la documental citada a una nota aclaratoria sobre la jornada de trabajo de fecha 16.3.2012, su existencia no determina que no fuera real la colocación el 22.3.2012 por la empresa en el tablón de anuncios de otra nota en los términos recogidos en el ordinal fáctico que se quiere suprimir, sin que por lo tanto quede desvirtuado este dato al que la Juzgadora a quo ha podido llegar por otros medios probatorios.

D) En el motivo quinto, con remisión a los documentos foliados en las actuaciones con los números 78, 102 y 103, se pide la adición de un nuevo hecho probado que diga que la empresa colocó en el tablón de anuncios la nota aclaratoria sobre la jornada de trabajo de 16.3.2012 referida en el apartado anterior, así como una nota informativa anexa sobre los horarios de entrada y salida de lunes a viernes y los sábados (con trascripción de ambas). Ha de correr la misma suerte desestimatoria por irrelevante, porque, primero, como ya hemos indicado antes, la colocación de la primera nota ahora mencionada no niega la realidad de la colocación de la nota aludida en el hecho probado cuarto, y segundo, el anexo sobre horarios de entrada y salida concuerda con los horarios recogidos en dicho ordinal fáctico (salvo que el Juzgado, respecto del turno de tarde fija como inicio de jornada, tratándose de un claro error por no ser correlativo con la llegada a la empresa, las 13,55 horas en lugar de las 13,45 horas).

CUARTO.-El motivo sexto, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 8 del Convenio Colectivo de Empresa en relación con el art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores . Señala que la jornada de 6 horas y 50 minutos de trabajo efectivo resulta del art. 8 del Convenio, y que dicho extremo se desconoce cuando en el fundamento de derecho segundo se dice que desde el año 1974 tenían los trabajadores una jornada efectiva de 6 horas y 40 minutos, sin que pueda alterarse lo pactado en el Convenio Colectivo por medio de un conflicto colectivo.

Por su parte, y por el mismo cauce, el motivo séptimo denuncia la infracción del art. 41.1 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores , negando, en base al art. 8 del Convenio y a la sentencia de 15.4.1991 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bizkaia (que, según considera la recurrente, cifran la jornada diaria efectiva de trabajo en 6 horas y 50 minutos), el hecho de que desde 1974 se tuviera una jornada efectiva de 10 minutos menos, aduciendo por ello que no se dan las condiciones para estimar la existencia de una condición más beneficiosa a favor de los trabajadores. Indica que en marzo de 2012 por la empresa solo se procedió a recordar que la jornada efectiva era de 6 horas y 50 minutos, sin pretender ningún incremento de jornada.

Pues bien, sin que se cuestione que el Convenio de la empresa, en su art. 8, dispone que la jornada efectiva de trabajo es de 6 horas y 50 minutos, resultado de detraer a las 7 horas y 20 minutos que establece los 30 minutos del traslado, dicho contenido convencional no resulta suficiente para desvirtuar el extremo que se considera probado de que los trabajadores desde 1974 venían disfrutando de una jornada diaria de trabajo efectivo inferior de 6 horas y 40 minutos, es decir, que aunque el convenio puede establecer unas determinadas condiciones laborales, los trabajadores las pueden ver mejoradas por una práctica habitual y continuada admitida por la empresa. Por ello, si bien es cierto que el conflicto colectivo no es el medio adecuado para que, por sí mismo, se busque la modificación de lo pactado en un convenio colectivo, sin embargo, dado que dicha modalidad procedimental tiene por objeto, entre otros, la tramitación de las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una decisión o práctica empresarial de carácter colectivo ( art. 153.1 de la LRJS ), resulta adecuada la vía utilizada en este caso para determinar si ha existido o no una ampliación en la jornada efectiva de trabajo que era mantenida en la empresa con anterioridad (de hecho la empresa no ha alegado formalmente en ningún momento la excepción de inadecuación de procedimiento).

Sentado lo anterior, y sin que la regulación dada por el actual Convenio al tiempo de trabajo en su art. 8, ni la sentencia que fue dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bizkaia el 15.4.1991 en los autos nº 76/1991, sean suficientes para desacreditar la realidad dada por probada de que desde 1974 los trabajadores no desarrollaban una jornada efectiva de 6 horas y 50 minutos, sino solo de 6 horas y 40 minutos (en aquella sentencia se resolvía la cuestión entonces planteada sobre el Convenio Colectivo entonces vigente -distinto, lógicamente, del actual, publicado en el BOB de 28.10.2009 y con vigencia prorrogable desde el 1.1.2005 hasta el 31.12.2011- que contemplaba una jornada de trabajo inferior de 7 horas 15 minutos incluyendo el tiempo de traslado), hemos de entender que la jornada disfrutada durante tan largo tiempo por los trabajadores reúne, por lo que indicaremos en el siguiente párrafo, los requisitos para considerarla una condición más beneficiosa que no puede ser dejada sin efecto unilateralmente, acomodándola a lo que dispone el Convenio vigente, a través de una nota con cambios horarios fijada el 22.3.2012 por la empresa en el tablón de anuncios.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha declarado acerca de la naturaleza y nacimiento de la condición más beneficiosa en sentencias de 11-2-2010 (rec. casación 80/2009), 29-3-2002 (rec.- 3590/1999) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05), con cita de otras anteriores, que 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ) '.Y por lo que respecta a la posibilidad de su supresión, en sentencia de 3 de diciembre de 2008 (RCUD. 4114/2007 ) se viene a decir que ' la doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo en diversas sentencias entre las que pueden citarse las de 29-3-2000 (rec.- 3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.- 111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/07 ) '.

En consecuencia, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.2 de la LRJS , cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Cooperativa Farmacéutica Vascongada Vascofar Sdad. Coop. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bizkaia, dictada el 2 de noviembre de 2012 en los autos nº 418/2012 sobre conflicto colectivo, seguidos a instancia del sindicato LSB-USO contra Comité de Empresa de Vascofar, LAB, ELA, Edemiro y Vascofar, confirmamosla sentencia recurrida.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-604/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-604/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.