Sentencia SOCIAL Nº 686/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 674/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000686/2018
Rollo número 674/2018
Sentencia número 686/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 674 de 2018 (Autos núm. 711/2017), interpuestos por la parte
demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y demandante Dª Sagrario , contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Zaragoza, de fecha 16 de julio del 2018 ; sobre
incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Sagrario , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número Tres de Zaragoza, de fecha 16 de julio del 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda deducida por DOÑA Sagrario contra el INSS debo declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con derecho al percibo de prestación equivalente al 55% de la base reguladora que consta acreditada y fecha de efectos 25.04.2017; y debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y al pago a la demandante de la prestación resultante más atrasos.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Sagrario , de 48 años de edad, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, está afiliada al RGSS con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de administrativo, técnico informático y de gestión, y su base reguladora mensual la fijada en el expediente administrativo.



SEGUNDO.- La demandante acredita vida laboral que se detalla en informe aportado al ramo probatorio de la parte demandada. La última prestación de servicios concluyó en 25.11.2010.



TERCERO.- La actora fue valorada a los efectos de prestación de incapacidad permanente en expediente de 2011 y misma profesión a la actual, con resultado desestimatorio.



CUARTO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha 28.12.2012 se desestimó demanda interpuesta por la demandante en pretensión de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total para la profesión habitual. La sentencia fijó cuadro residual y limitaciones funcionales que son de ver en su texto que se da por reproducido por obrar en autos.

Interpuesto recurso de suplicación, fue desestimado por sentencia de 3.06.2013 dictada por la Sala de lo Social del T.S.J .Aragón que obra en ramo probatorio de la parte demandada y se da por reproducida.



QUINTO.- En 21.03.2017 instó nuevo expediente de materia de incapacidad permanente en el que se emitió informe médico de síntesis en el que, en relación a antecedentes y 'afectación actual' que se relató, se consignaron las siguientes conclusiones: - Juicio diagnóstico y valoración: Cardiopatía isquémica crónica. Hernia discal lumbar intervenida en varias ocasiones (2011,2014,2015).Hemorroidectomía en 2014.Fisura anal intervenida en 2014. Fenómeno de Raynaud secundario. Trastorno adaptativo con depresión reactiva.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia con irradiación a EEII. Intervenida en varias ocasiones. A la explotación ligero déficit motor por dolor, así como limitación de la movilidad de raquis por dolor y artrodesis.

- Conclusiones: Patología que podría limitar para actividades que requieran esfuerzos físicos a nivel de raquis lumbar por su artrodesis.



SEXTO.- Por D.P. del INSS se resolvió denegar la prestación pedida, previa emisión de dictamen propuesta desestimatorio, emitido por el EVI en 25.04.2017, por lo que se formuló demanda.

SEPTIMO.- La demandante cuenta con antecedentes de intervención en 2004 por hernia discal L5-S1, con secuelas de fibrosis perirradicular.

En 2011 fue nuevamente intervenida por servicio de cirugía ortopédica y traumatología (HMS) en 2011 realizándose artrodesis L5-S1 y liberación de raíces L5 y S1 izquierdas.

Fue realizada RHB y remitida a Unidad de Dolor, realizándose bloqueo sacro en junio de 2012 , y otro posterior en noviembre de dicho año, con mejoría de clínica previa pero con persistencia de dolor neuropático atribuible a fibrosis cicatricial confirmada por RNM que también informaba de estenosis del segmento superior, L4-L4, con hipertrofia de los ligamentos amarillos.

Por fracaso de tratamiento conservado (RHB, electroterapia, unidad del dolor), fue propuesta fijación L4-S1 con ampliación del canal de L4-L5.

Intervenida en mayo de 2014, se procedió a artrodesis L4-L5-S1, con liberación de raíces L4 y L5 bilateral. Presentó infección de herida quirúrgica tratada con antibióticos habiéndose descartado infección profunda.

Por persistencia de lumbalgia se realizaron estudios de Rx, RNM (radiolucencia en tornillos pediculares L4) y TAC lumbar, que mostró movilización de los tornillos L4 probablemente de carácter aséptico.

Fue propuesta nueva revisión para recambio de tornillos y aumento de fijación, que se practicó en octubre de 2015 realizándose reartrodesis L4-S1, transformándola en fijación de L3-S1 con injerto óseo. El control radiológico posterior fue correcto, con buen eje de columna.

La clínica de lumbalgia persistió manteniéndose en forma de lumbalgia crónica con dolor neuropático irradiado a amabas extremidades inferiores. Nueva RHB no dio mejoría incluidas infiltraciones epidurales y miofasciales.

El diagnóstico actual es de síndrome de espalada fallida, siendo pautado por neurocirugía la colocación de neuroestimulador de médula espinal, lo que se hizo en junio de 2017.

Por neurocirugía del HMS se informa en 28.12.2017: 'Tras la implantación de sistema de EME, la paciente refiere mejoría del dolor de ambas extremidades, siendo menor de la zona lumbar como ya se tenía previsto'. La demandante continúa controles con la unidad del dolor.

Estudio de EMG de 23.08.2017 dio resultado compatible con hallazgos neurógenos en L5 bilateral (de predominio izquierdo) y L4/S1 izquierdos, de tipo cronificado, sin signos denervativos activos con acusada pérdida de unidades motoras funcionantes.

La actora presenta dolor lumbar crónico de tipo mecánico con limitación muy severa de la movilidad en todos los arcos y lassegue positivo bilateral, con Rot,s presentes salvo aquíleo (arreflexia aquilea), siendo el BM de 4+/5.

La demandante no puede adoptar posturas fijas y/o mantenidas que sobrecarguen de raquis lumbosacro.

Otras patologías son las de síndrome de Raynaud secundario (sin evidencia de enfermedad autoinmune asociada), cardiopatía isquémica crónica en tratamiento y trastorno adaptativo con depresión reactiva.

OCTAVO.- La demandante tiene reconocido grado de minusvalía del 37% (29%+8 puntos factores complementarios) por resolución del IASS de 14.05.2018'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandada y demandante, siendo impugnados dichos escritos por ambas partes respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO .- A la actora le fue desestimado el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente total por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de fecha 28-12-2012 , que fue confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 3-6-2013 R 161/2013 . Instado nuevo expediente de incapacidad permanente el 21-3-2017, se fue denegado, es interpuesta demanda, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS y por la parte actora, fue impugnado respectivamente por la parte actora y por el INSS.

Recurso del INSS

SEGUNDO.- Por el INSS, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de norma sustantiva, por interpretación errónea de los arts 193 y 194.4 del TRLGSS RD Leg. 8/2015 de 30 de octubre .

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986 ).

La parte recurrente estima que la situación de la actora no es constitutiva de una incapacidad permanente total que le ha sido reconocida, por entender que con patología idéntica le había sido denegada en anterior procedimiento por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de fecha 28-12-2012 , que fue confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 3-6-2013 R 161/2013 .

Sin embargo, debe de tenerse en cuenta que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida , que no se discuten, aparece una agravación de su patología, pues la situación de la actora fue evaluada después de haberse realizado un bloqueo sacro en junio de 2012, con mejoría clínica pero persistencia de dolor neuropático, presentado, como se dice en la sentencia de esta Sala: manifestaciones de dolor con irradiación álgida a extremidades inferiores que condiciona la movilidad lumbar y las tareas de esfuerzo y carga de pesos ,así como bipedestaciones estáticas y sedestaciones muy prolongadas..

Pero dicho tratamiento fracasó, y tuvieron que realizarse nuevas intervenciones quirúrgicas, así en la sentencia recurrida se declara probado que: Por fracaso de tratamiento conservado (RHB, electroterapia, unidad del dolor), fue propuesta fijación L4-S1 con ampliación del canal de L4-L5. Intervenida en mayo de 2014, se procedió a artrodesis L4-L5-S1, con liberación de raíces L4 y L5 bilateral. Presentó infección de herida quirúrgica tratada con antibióticos habiéndose descartado infección profunda.

Por persistencia de lumbalgia se realizaron estudios de Rx, RNM (radiolucencia en tornillos pediculares L4) y TAC lumbar, que mostró movilización de los tornillos L4 probablemente de carácter aséptico.

Fue propuesta nueva revisión para recambio de tornillos y aumento de fijación, que se practicó en octubre de 2015 realizándose reartrodesis L4-S1, transformándola en fijación de L3-S1 con injerto óseo. El control radiológico posterior fue correcto, con buen eje de columna.

La clínica de lumbalgia persistió manteniéndose en forma de lumbalgia crónica con dolor neuropático irradiado a amabas extremidades inferiores.

Nueva RHB no dio mejoría incluidas infiltraciones epidurales y miofasciales.

El diagnóstico actual es de síndrome de espalada fallida, siendo pautado por neurocirugía la colocación de neuroestimulador de médula espinal, lo que se hizo en junio de 2017.

Por neurocirugía del HMS se informa en 28.12.2017: 'Tras la implantación de sistema de EME, la paciente refiere mejoría del dolor de ambas extremidades, siendo menor de la zona lumbar como ya se tenía previsto'. La demandante continúa controles con la unidad del dolor.

Estudio de EMG de 23.08.2017 dio resultado compatible con hallazgos neurógenos en L5 bilateral (de predominio izquierdo) y L4/S1 izquierdos, de tipo cronificado, sin signos denervativos activos con acusada pérdida de unidades motoras funcionantes.

La actora presenta dolor lumbar crónico de tipo mecánico con limitación muy severa de la movilidad en todos los arcos y lassegue positivo bilateral, con Rot,s presentes salvo aquíleo (arreflexia aquilea), siendo el BM de 4+/5.

La demandante no puede adoptar posturas fijas y/o mantenidas que sobrecarguen de raquis lumbosacro.

Otras patologías son las de síndrome de Raynaud secundario (sin evidencia de enfermedad autoinmune asociada), cardiopatía isquémica crónica en tratamiento y trastorno adaptativo con depresión reactiva.

En la situación que fue valorada con anterioridad estaba limitada para sedestaciones muy prolongadas, lo que permitía la adopción de cambios posturales puntuales, pero en la actualidad lo está para bipedestación o sedestación mantenida, siendo la profesión de administrativo , técnico informático de gestión, lo que supone el manejo constante de ordenador, y, por tanto ,el mantenimiento de una posición prolongada de sedestación, que no puede mantener , presentando una limitación muy severa de la movilidad de la columna en todos los arcos, lo que junto al dolor que padece le impide el mantenimiento de la sedestación prolongada.

La Sala estima que se ha efectuado de forma razonable la valoración por parte de la Magistrada de instancia, por lo que el recurso de desestima.

Recurso de la parte demandante

TERCERO.- Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por incorrecta aplicación del art. 194 del RD Leg 8/2015 de 30 de octubre TRLGSS, postulando que debió de serle reconocida una pensión de incapacidad permanente absoluta.

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988 ).

La Magistrada de instancia con inmediación , imparcialidad , y con arreglo a la san crítica, art. 97.2 de la LRJS , ha valorado el conjunto de la prueba practicada, recogiendo en el relato de hechos probados los que estima probados, y, relacionando las limitaciones orgánicas y funcionales padecidas por la actora, con el contenido de su profesión habitual y con todo tipo de profesiones, ha concluido que se encuentra incapacitada para el desempeño de su profesión habitual , pero no para el desempeño de toda profesión.

La Sala estima que se ha efectuado una valoración razonable, pues , si bien la actora está impedida por su patología de espalda, para desempeñar un trabajo que implique una sedestación prolongada , aunque permita puntuales cambios de postura, al depender su cometido funcional de la adopción de una postura prolongada, no puede entenderse que lo esté , para profesiones que no exijan esfuerzos y permitan cambios posturales para el desempeño de las mismas, por no depender su cometido funcional de la adopción de una postura prolongada, al permitir su desempeño la postura, tanto de sedestación como de bipedestación, ni consta que tenga patología que le afecte a sus facultades cognitivas.

En cuando a la infracción de jurisprudencia, no puede estimarse que constituyan jurisprudencia las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, y respecto a la sentencia dictada por esta Sala de fecha 5 de febrero de 2014 en la misma se hace constar que la actora se encontraba en tratamiento por la Unidad del Dolor, se ha añadido ADT y aumento de opioide mayor y que ha empeorado desde que se le concedió la incapacidad. Lassegue +++ 10º izquierdo y 30º derecho y dolor muy intenso y continuo que condiciona todas sus actividades. Mientras que el presente supuesto, según se declara probado: Por neurocirugía del HMS se informa en 28.12.2017:'Tras la implantación de sistema de EME, la paciente refiere mejoría del dolor de ambas extremidades, siendo menor de la zona lumbar como ya se tenía previsto'. La demandante continúa controles con la unidad del dolor. Lo que evidencia que el dolor, aunque existente no es de la intensidad y afección del que se contempla en la sentencia de esta Sala de 2014. El motivo en consecuencia se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos nº 674/2018, interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y por Dª Sagrario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza con fecha 16 de julio de 2018 , autos 711/2017, que confirmamos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.