Sentencia SOCIAL Nº 686/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2376/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 686/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de Abril de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.376/21, interpuesto por D. Paulino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 15/05/21, en Autos núm. 457/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Paulino en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA -DELEGACIÓN TERRITORIAL DE GRANADA- y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/05/21, que contenía el siguiente fallo:

'DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Paulino, asistido y representado por el letrado Sr. Manuel Moreno Osuna, y parte demandada la DELEGACIÓN TERRITORIAL DE GRANADA CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, la asistido por el letrado Sra. Carmen Olivares Espigares, y con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la procedencia del despido con fecha efectos 30 de Abril de 2018, convalidando la decisión extintiva de la empresa desde la referida fecha y absolviendo a la empresa demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Paulino , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada

DELEGACIÓN TERRITORIAL DE GRANADA CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

desde el día 2 de Abril de 2018 hasta el 30 de Abirl de 2018, a jornada parcial, con 21 horas semanales, con la categoría profesional de oficial 1ª cocinero con un salario bruto de 66 euros/día.

SEGUNDO.- El día 2 de mayo de 2018,la empresa comunica al actor el cese de la relación laboral, por no superar el periodo de prueba.

La carta entregada tiene el siguiente contenido:

'Por medio del presente se le comunica, a propuesta de la dirección del Centro Residencial para Personas Mayores de Armilla, que D/Dña. Paulino con DNI NUM000, no supera el periodo de prueba especificado en el contrato de trabajo formalizado con esta Delegación Territorial, con fecha de comienzo 2 de abril de 2018, para trabajar en el citado centro, en la categoría profesional de D1RECCION DE COCINA.

Por consiguiente, con fecha de efectos 30 de abril de 2018 se produce el cese en su puesto de trabajo por no superación del mencionado periodo de prueba, así como la exclusión de la Bolsa de Sustituciones de Personal Laboral de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Granada, en la citada categoría profesional.'

TERCERO.- El trabajador no ostenta la condición de representante de los trabajadores. Se ha presentado escrito de reclamación previa o recurso de airada potestativo con la finalidad de agotar la vía administrativa/ sin haber obtenido resolución.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Paulino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor a cuyo través impugnaba la comunicación que se le hizo el 2 de mayo de 2018 del cese en su relación laboral con la Delegación Territorial de Granada de la Consejería demandada con fecha de efectos del 30 de abril por no superación del periodo de prueba, se alza el mismo en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Al estar dedicado los tres primeros motivos del recurso, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, una vez mas resulta necesario señalar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y entrando en la concreta revisión fáctica interesada, en el primer motivo ,al amparo quiere decirse del art 193 b) de la LRJS, se solicita que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.- D. Paulino ,formalizó contrato en fecha 16 de marzo de 2018, con la DELEGACION TERRITORIAL DE GRANADA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA. El citado contrato se extendía desde el día 2 de abril de 2018, hasta el 17 de septiembre de 2021, conforme Clausula Adicional 1ª, con una jornada de trabajo a tiempo parcial (21 horas semanales) y estableciéndose un periodo de prueba de 1 mes, conforme la cláusula tercera del citado contrato.

La categoría profesional del actor era la de oficial 1ª cocinero, ascendiendo el salario bruto del actor, a la cantidad de 66 euros/día'.

Invoca para ello el contrato de trabajo temporal de fecha 16 de marzo de 2018, obrante en autos y aportado al punto 5 del ramo de prueba del actor, entendiendo el trabajador recurrente relevante su inclusión, al evidenciarse lo expuesto de dicho documento que se determina, acreditativo de que por la entidad demandada se incumplió, como se expondrá en los restantes motivos, ya que se considera que el actor no realizó una jornada parcial, al modificarse desde el primer día su jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo efectivo.

Pues bien, como resulta del folio 167 de las actuaciones en el que consta el indice del ramo de prueba del actor, al punto 5 se adjunto dicho contrato temporal que obra a los folios 262 vto a 263 vto entre otros, pues se repite. Y así con la demanda se adjunto y obra a los folios 9 a 11, y dentro del expediente administrativo consta a las págs 23 a 25 (folios 106 a 108 de las actuaciones) evidenciándose de su encabezado que es un contrato de trabajo temporal con la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Granada, que el actor tiene el nivel formativo de Técnico Superior de Formación Profesional en Restauración.

En las clausulas: en la 1ª que prestara sus servicios como oficial 1ª cocinero incluido en el grupo profesional III para la realización de las funciones de Dirección de Cocina en la Residencia de Mayores de Armilla. En la 2ª que es a tiempo parcial de ¿ilegible el horario? a la semana.

En la 3ª como duración desde el 2 de abril de 2018 hasta clausula adicional 1ª y que se establece un periodo de prueba de un mes. Y se estampan en el clausulado especifico para relevo al que esta vinculado el contrato temporal del actor que: El trabajador D. Carlos Jesús que presta sus servicios en la Residencia de Mayores de Armilla, con la profesión de oficial 1ª Cocina incluido en el grupo III, reduce su jornada ordinaria y su salario en un 50% por acceder a la situación de jubilación parcial, ha suscrito con fecha 2 de abril de 2018 y hasta clausula adicional 1ª el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial, estampándose en dicha adicional 1ª que la fecha de finalización del presente contrato, es la fecha en la que el relevado cumpla la edad de jubilación ordinaria inicialmente prevista para el 17 de septiembre de 2021.

Y el motivo debe prosperar en el sentido de hacer constar dentro del hecho probado primero los datos que hemos indicado y que se evidencian del contrato de revelo por jubilación parcial que suscribieron las partes el 16 de marzo de 2018.

SEGUNDO.-Se continua la censura de derecho, solicitando la adición de un nuevo hecho probado que enumera como cuarto y para el que propone el siguiente tenor:

'CUARTO.- No obstante lo expresado en el contrato de trabajo firmado entre ambas partes, la jornada de trabajo de D. Paulino, se acumuló en las primeras horas del mes, habiendo prestado 35 horas semanales la primera, 49 horas la segunda semana y 7 horas la tercera, lo que equivale a un total de 91 horas de jornada efectiva.

Consta informe de asistencia de fecha 29/05/2018, emitido por el Centro Residencial de Mayores de Armilla, donde prestaba sus servicios el actor, acreditativo de la jornada de trabajo durante el periodo de 01/04/2018 a 31/05/2018'.

Invoca para ello el folio 118 de las actuaciones -que se corresponde con el folio 35 del expediente administrativo en el que consta el informe de asistencia del Centro Residencial de Mayores de Armilla del periodo de 1 de abril al 31 de mayo de 2018 con el detalle de días y horas en las que el demandante ficho a la entrada y a la salida.

Y la relevancia la encuentra la parte recurrente en constatar a pesar de la jornada parcial establecida en el contrato, que desde el primer día se modificó tanto la jornada de trabajo, como el horario y distribución del tiempo de trabajo efectivo, habiendo realizado en exceso el trabajador la jornada correspondiente al mes de abril y avanzado la jornada del mes de mayo de 2018, por lo que difícilmente se puede hablar a juicio de la parte recurrente de una jornada a tiempo parcial, cuando diariamente y a la postre semanal y mensual, se superaba el cómputo de horas establecidas al efecto.

Y el motivo debe ser estimado en parte, esto es dando por reproducido a efectos probatorios el folio 35 del expediente administrativo en el que consta el informe de asistencia del Centro Residencial de Mayores de Armilla del periodo de 1 de abril al 31 de mayo de 2018 con el detalle de días y horas en las que el demandante ficho a la entrada y a la salida, debiendo analizarse en el correspondiente motivo de censura jurídica la trascendencia que tengan los datos materiales que se extraigan de dicho informe de asistencia.

TERCERO.-Y se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho, interesando la adición de otro hecho probado nuevo mas,que enumera como quinto y para el que propone el siguiente texto:

'QUINTO.- En el acto de juicio y por la testigo, Dª Ariadna, Jefa de Cocina en el Centro Residencial de Mayores de Armilla, donde prestaba servicios el actor, se declaró que en ningún momento y por parte de la Dirección del Centro Residencial, se le solicitó opinión alguna sobre el cese del actor (lo supo a posteriori), ni conoció ninguna queja de los usuarios -residentes del Centro, en relación al trabajo y/o persona del actor.

Asimismo, desconocía la existencia de partes de incidencia o amonestaciones respecto del trabajo de D. Paulino, o su 'falta de habilidades', 'desinterés por el trabajo' 'lentitud en el trabajo','no colabora con el resto de Dirección de Cocina' y demás situaciones y consideraciones que la Consejería demandada argumento para motivar su cese.

Invoca para ello la citada prueba testifical practicada en el acto del juicio, considerando necesaria su inclusión, al contradecir de manera cierta las razones que, supuestamente dieron lugar a la extinción del contrato de trabajo del actor por parte de la empresa demandada, al verse 'obligados' debido a la falta de habilidades y demás reproches del trabajador.

Y es evidente que el motivo no puede prosperar, pues esta fundada la revisión factica en la prueba de interrogatorio de testigo, que no es admisibles al no ser ninguno de los medios de prueba a los que se refieren los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, prueba que dada la naturaleza extraordinaria del recurso no puede valorarse por esta Sala dada su ineficacia a los efectos suplicacionales, ni como prueba principal ni como adjetiva junto a pruebas eficaces, no estándose ante el supuesto en que el Tribunal Supremo aun partiendo de que la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones facticas ( SSTS de 9 de julio de 2012 , 18 de junio de 2013 y 13 de mayo de 2019).

CUARTO.- En el primer motivo destinado a censura jurídica, al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 41 del ET, en relación con el art 6 (igualdad de oportunidades y no discriminación) del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Y ello al no haberse declarado la nulidad o en su caso la improcedencia de la acción de despido. Así y en cuanto a la petición de nulidad, por haberse producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo conforme al art 41 del ET, pues aunque el contrato de trabajo se pacto a tiempo parcial, desde el primer día se modificó tanto la jornada de trabajo, como el horario y distribución del tiempo de trabajo efectivo, recordando al respecto la parte recurrente que el trabajador demandante, ya a mediados del mes de abril, había realizado en exceso la jornada correspondiente al citado mes y avanzado por tanto, la jornada del mes de mayo de 2018, lo que figura corroborado en el antes citado informe de asistencia que figura unido al folio 35 del expediente administrativo.

Así como por haberse producido una vulneración del principio de igualdad y dignidad de la persona, conectado de manera clara y directa con el art 6: Igualdad de oportunidades y no discriminación del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en la que se establece que: ' Las partes firmantes del presente Convenio se obligan a:

- Promover el principio de igualdad de oportunidades.

- Eliminar cualquier disposición, medida o práctica laboral que suponga un trato discriminatorio por razón de nacimiento, sexo, etnia, orientación sexual, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como cualquier obstáculo que impida el derecho a acceder y desempeñar en condiciones de igualdad las funciones y puestos de trabajo públicos ', aplicable al presente procedimiento habida cuenta que la testigo Dª Ariadna, con categoría de Jefa de Cocina, constato lo enrarecido del clima de trabajo de la cocina del Centro Residencial y que desde primera hora el actor no cayo bien, siendo significativo que la testigo, cuya categoría profesional era de la Jefa de Cocina (igual que el actor) no ejercía como tal (como manifestó en el acto del juicio) y contradijo de manera categórica (al ser conocedora del ambiente de trabajo y desarrollo del mismo) que en ningún momento se le pidió opinión sobre el cese del actor, (lo supo a posteriori), ni conoció queja alguna de los usuarios -residentes del centro para con el trabajo y/o persona del actor, y ni mucho menos conoció (quizás por inexistentes afirma la recurrente) partes de incidencia o amonestaciones hacia el trabajo del actor ,o su 'falta de habilidades' , 'desinterés por el trabajo' , 'lentitud en el trabajo', ' no colabora con el resto de Dirección de Cocina' .

Y por ultimo se hace referencia en el motivo a la ausencia real de causa, pues admitiendo el hecho de no ser necesario, el determinar causa alguna del cese de la relación laboral durante el periodo de prueba, no es menos cierto según afirma la parte recurrente que se ha intentado dar una justificación real y documental de una serie de hechos, (no probados, ni demostrados ni testifical ni documental mente) y trasladarlos a unos escritos y resoluciones de dudosa legalidad en cuanto al contenido y fechas, (pues carecen del necesario código de verificación electrónico obligatorio en la Administración), como se entiende se constato por la testifical de la Sra Ariadna y por la documental de la actora y del expediente administrativo remitido por la demandada.

Y para la resolución del motivo debemos señalar en cuanto a la aducida modificación sustancial de condiciones de trabajo, que en el contrato temporal del actor de relevista del demandante para sustituir a un oficial 1ª cocinero de la Residencia de Mayores de Armilla, en concreto a D. Carlos Jesús que prestaba sus servicios en la Residencia de Mayores de Armilla, con la profesión de oficial 1ª Cocina incluido en el grupo III, y que redujo su jornada ordinaria y su salario en un 50% por acceder a la situación de jubilación parcial ,cuyos datos hemos incorporado al relato del hecho probado primero, que se suscribió el 16 de marzo de 2018 con una duración inicial desde el 2 de abril de 2018, se pacto una jornada a tiempo parcial de (ilegible el horario) a la semana, revelando el referido informe de asistencia en el que constan las horas de entrada y salida en las que el actor ficho, que vino prestando servicios en la cocina de dicha Residencia todos los días en el turno de mañana, salvo dos días en el de tarde (los turnos son de 7 horas de 8 a 15 horas el de mañana y de 15 a 22 horas el de tarde), de manera consecutiva del día 2 al 6 de abril, del 9 al 15 de abril y el 19 de abril, desempeñando un horario muy cercano a las 7 horas. Luego al ser pactada necesariamente la mitad de la jornada, dada la vinculación del contrato de relevo del demandante a la situación de jubilación parcial del 50% del relevado Sr Carlos Jesús, la jornada del demandante era de 75 horas en dicho mes de abril de 2018, y resulta de la suma de las horas fichadas por el demandante en los días que nos hemos referido a un total de 80 horas, dando lugar que cuando presto servicios el último día en que trabajo en abril esto es el 19 de abril de 2018, se había producido un exceso de 5 horas sobre la mitad de la jornada establecida en el contrato. Pero al estarse ante un procedimiento de despido y no de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no puede fundarse la nulidad o la improcedencia del cese en periodo de prueba en el hecho de que en la realidad la jornada real haya sido superior a la pactada,sin perjuicio de las acciones de otro tipo que pudieran corresponderle , no resultando del incumplimiento en la consignación de la clausula de parcialidad del contrato la presunción de que el mismo deba entenderse celebrado como indefinido.

Para contestar a la petición de nulidad por vulneración del principio de igualdad y dignidad de la persona, que se conecta en el motivo con la ausencia real de causa ,debe señalarse que cada parte es libre para resolver el vínculo antes de finalizar el tiempo establecido, que no queda sometida a formalidad alguna y en la que carece de trascendencia la causa invocada a la hora de adoptar tal decisión. En efecto, señala el Tribunal Supremo que la comunicación del cese no aparece sometida a formalidad alguna ( STS 6-7-1990 [RJ 1990, 6068]); siendo que el empresario puede rescindir el contrato sin necesidad de llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa de tal decisión ( STS 2-4-2007 [RJ 2007, 3193]. Y ello es así pues el motivo es meramente subjetivo de quién lo adopta, dado que el periodo de prueba tiene como finalidad posibilitar el conocimiento reciproco entre las partes del contrato ( STS de 12-11-2007). Así desde el punto de vista del empresario, sirve para verificar si concurren en el trabajador las cualidades necesarias para el desempeño del trabajo (conocimientos, disciplina, diligencia, rendimiento, integración en el sistema de trabajo en equipo etc) .

No obstante lo anterior, el articulo 14.2 ET establece para el empresario un límite a la libertad de resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba: que la resolución obedezca a una motivación torpe, vulnere derechos fundamentales. Pero a la vista de como esta construido el relato de hechos probados, que es el del que debe partir esta Sala, mas allá de las apreciaciones subjetivas de la parte actora fundadas sobre todo en la prueba testifical en la que como hemos dicho esta Sala no puede entrar dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, no se observan la existencia de una aportación de indicios razonables de que el acto de la demandada que se impugna tiene un móvil discriminatorio o la vulneración de la dignidad del demandante, pues lo único que tenemos como afirma la Magistrada de instancia con valor de hecho probado en el fundamento de derecho segundo, es que la testigo en el acto del juicio ,declaro simplemente que caía mal, apreciación que no deja de ser subjetiva, pero no entro en detalles que indiquen un trato discriminatorio al actor, ni relato hechos que así lo indiquen. Con lo que en este contexto no cabe partir de este dato como circunstancia indiciaria que haga que entre en juego la inversión de la carga de la prueba.

QUINTO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 14.2 del ET, en relación con el articulo 19 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

Y ello por no haberse calificado el despido como improcedente, por cuanto el contrato de trabajo de relevo contiene una cláusula (3ª) en la que se establece un periodo de prueba de un mes, a todas luces inválido pues el art 19 del VI Convenio establece con respecto al periodo de prueba que:

Se establece un periodo de prueba con una duración de dos meses para los grupos I y II, y de un mes, para los grupos III, IV y V.

No se exigirá el periodo de prueba antes referido, cuando el trabajador o trabajadora haya desempeñado la mismas funciones en el ámbito de este Convenio Colectivo cualquiera que sea la modalidad de contratación laboral u ocupación, por un periodo equivalente, al menos al del periodo de prueba, o se haya superado una prueba de aptitud o curso de habilitación para la categoría a la que se opta.

E igualmente se menciona el art 13 del VI Convenio ,incluido en el Capitulo V: Clasificación profesional y donde se reflejan los diversos Grupos Profesionales

En su apartado final se indica de manera taxativa, lo siguiente:

'Para los Grupos III, IV, V se entenderá que se está en posesión de la formación laboral equivalente cuando se hubiese demostrado experiencia profesional específica en la categoría profesional concreta de al menos tres meses, o superado curso de formación profesional directamente relacionado con dicha categoría, impartido por centro oficial reconocido para dicho cometido, con una duración efectiva en horas de al menos 50 horas para el grupo V, 200 horas para el grupo IV ó 300 horas para el grupo III'. Y en este aspecto afirma la parte recurrente, se acredita el cumplimiento de dicho requisito (número de horas) como se objetiva con el Cuaderno del alumnado de Formación Profesional, en Formación de Centros de Trabajo, reconocido por la propia Administración, con un computo de horas de 424 (superior a las 300 horas exigidas en el Convenio Colectivo para el grupo III.

Luego conforme a lo expresado en el Convenio Colectivo, no debió de incluirse clausula alguna de periodo de prueba, y siendo esta la base de la extinción, si nula es dicha clausula, nula debe ser la de extinción, por lo que dicha acción debiera de calificarse como despido improcedente, ya que la cláusula temporal viene viciada de origen al contravenir el art 19 del Convenio Colectivo.

Sin embargo no puede declararse la nulidad del pacto de prueba que se aduce en el motivo, pues el inciso final del articulo 13 del VI Convenio Colectivo de aplicación, se refiere a estar en posesión de la formación laboral equivalente a los efectos de poder ser clasificado en los Grupos III, IV y V como requisito que se exige sino se cumple con el de la titulación para formar parte o estar integrado en las respectivas categorías profesionales, (el demandante por estar en posesión del de Técnico Superior de Formación Profesional en Restauración, obtuvo el contrato de relevo al que se contrae el presente litigio al ser seleccionado el 13 de marzo de 2018 en la Bolsa de Sustituciones de los solicitantes procedentes de las ofertas de empleo efectuadas al SAE con fecha 5 de marzo de 2018 correspondiente a la categoría de Dirección de Cocina y obtener considerando dicha como titulación conforme al baremo aprobado por la Dirección General de la F.P de 23 de agosto de 2005...el actor 2.5 puntos) y no a los supuestos a los que se refiere el art 19 del VI Convenio colectivo que establece además que no se exigirá tampoco periodo de prueba cuando se haya superado una prueba de aptitud o curso de habilitación para la categoría a la que se opta, a lo que no se puede equiparar como afirma la Letrada de la Junta de Andalucía el Cuaderno del Alumnado, de un Módulo Profesional de Formación en Centros de Trabajo seguido por el hoy actor en 2010, pues se trata tal como se recoge en el texto inicial del propio Cuaderno, de un módulo profesional que tiene por objeto completar la formación adquirida por el alumno en el centro educativo al desarrollar el módulo en un ámbito productivo real, conociendo los procesos productivos o servicios reales y las relaciones sociolaborales de la empresa en cuestión (en este caso, el Restaurante 'Ruta del Veleta'), pero no se observa que signifique la superación de una prueba de aptitud o un curso de habilitación para la categoría profesional, como recoge el art 19, al tratarse éstos de los previstos en el art 17 del mismo texto convencional, esto es los cursos de habilitación para categoría organizados e impartidos por el Instituto Andaluz de Administración Pública, específicos para las distintas categorías profesionales del Convenio.

Es mas si se observa, aparte de lo anterior en aquella época solo existía el contrato suscrito el 16 de marzo de 2018, al que se contrae el presente litigio, sin que se hubieran prestado servicios con anterioridad para la demandada en aquella época en ninguna de las categorías y reduciéndose entonces su experiencia laboral a un trabajo de 61 días con una categoría con el GC 10 por cuenta de una SAT.

Y en cuanto a la prueba documental presentada por la Consejería demandada y consistente en el expediente administrativo, llama la atención la parte recurrente de lo contenido en los siguientes documentos enumerados por la propia Administración:

1) folio 27 : informe negativo de 13 de abril de 2018

2) folio 28 : remisión de informe negativo de 18 de abril de 2018 .

3)folio 29 : informe de la Directora del Centro de 15 de abril de 2018.

4)folio 30: resolución de 30 de abril de 2018 .

5) folio 32: informe de no superación del periodo de prueba de 30 de abril de 2018.

6) folio 34 : informe de la Directora del centro de 28 de mayo de 2018.

Y ello por carecer de la falta de emisión del Código Seguro de Verificación (CSV), que necesariamente debe llevar un documento de la Administración, para constatar su autenticidad e integridad, adoleciendo los documentos que se acaban de referenciar según la parte recurrente de dicho requisito. Y ello es exigido en la Ley de Procedimiento Administrativo y de las Administraciones Publicas (arts 26.1 , 70, 75 y 80.2) .En concreto el art 26 dispone:

'Artículo 26. Emisión de documentos por las Administraciones Públicas.

1. Se entiende por documentos públicos administrativos los válidamente emitidos por los órganos de las Administraciones Públicas. Las Administraciones Públicas emitirán los documentos administrativos por escrito, a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia.

2. Para ser considerados válidos, los documentos electrónicos administrativos deberán:

a) Contener información de cualquier naturaleza archivada en un soporte electrónico según un formato determinado susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

b) Disponer de los datos de identificación que permitan su individualización, sin perjuicio de su posible incorporación a un expediente electrónico.

c) Incorporar una referencia temporal del momento en que han sido emitidos.

d) Incorporar los metadatos mínimos exigidos.

e) Incorporar las firmas electrónicas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable.

Se considerarán válidos los documentos electrónicos, que cumpliendo estos requisitos, sean trasladados a un tercero a través de medios electrónicos'.

Y el art 80.2 indica que 'Los informes serán emitidos a través de medios electrónicos y de acuerdo con los requisitos que señala el art 26..' Es mas, continua la parte recurrente, los documentos remitidos entre distintos organismos de la Administración Publica debe de realizarse de forma telemática, nunca físicamente como se ha hecho en este caso. No obstante se considera que adolece de un requisito como es el sello de entrada del órgano que recibe el informe, requisito que se exigía antes de la implantación electrónica e imprescindible para su validez. Ademas la firma electrónica constituye un documento capaz de permitir una comprobación de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a través de redes de telecomunicaciones, ofreciendo las bases para evitar el repudio, si se adoptan las medidas oportunas basándose en fechas electrónicas.

Para ello, prosigue la parte recurrente hay que tener en cuenta los arts 12 y 13 del Decreto 183/2003, de 24 de junio, estableciendo el primero los requisitos que ha de tener el sistema para la transmisión y recepción de documentos electrónicos entre los órganos y unidades administrativas. Y requiriéndose en el apartado 3 del art 13 del Decreto 183/2003 que en los documentos electrónicos producidos por la Administración de la Junta de Andalucía se acompañen de una firma electrónica reconocida por la que se garantice, mediante el oportuno sistema de protección de códigos, que dicha firma solo puede ser empleada por los signatarios o sistemas debidamente autorizados en razón de sus competencias o funciones, no entendiendo la parte recurrente como existiendo distintos informes que componen el expediente administrativo remitido por la Consejería demandada, que si contienen el citado Código de Verificación, por ejemplo el numero 35, donde aparece el listado de asistencia y donde consta en su extremo superior la fecha y hora de emisión, como los documentos enumerados con anterioridad no contienen dicha verificación electrónica, que disiparía la duda en cuanto a la fecha real de su emisión, por lo que no considera la parte recurrente que el estar firmados de su puño y letra como indica la Magistrada de instancia, sea suficiente, dado el alcance y trascendencia que tienen su contenido, pues a la postre se le cesa sobre la base legal de no superación del periodo de prueba y sobre la base real de una falta soberana del actor de aptitudes, habilidades, desinterés, quejás y demás, etc, que nadie conoce y mucho menos se ha aportado dato alguno a los presentes autos, que advere dicho criterio y que lesiona de manera seria y sensible la reputación del actor como candidato a otras ofertas y puestos de trabajo. A este respecto continua la parte recurrente afirmando que la testigo que intervino en el acto del juicio, afirmo que era compañera de trabajo del actor, que se enteró de su cese posteriormente al mismo , que no le pidieron opinión sobre su actuación, que realizaba una jornada completa (a pesar de ser jornada parcial) que no le constan los informes negativos del actor, ni partes, ni incidencias, ni quejas de los usuarios residentes del centro.

Reitera que la misma, califico el trabajo del actor como muy correcto (llegando incluso a probar en una ocasión la comida y serle satisfactoria), que entre determinados compañeros no caía bien desde el principio, que había trabajado en festivos, y que al no darle instrucciones precisas y concretas, (en contra de lo que dice la información facilitada por la demandada el trabajo debía desarrollarlo y aprenderlo en el día a día).

No puede menospreciarse el testimonio de la testigo y compañera del actor, sigue indicando la parte recurrente como se ha hecho en la sentencia de instancia, pues ambos ostentaban la misma categoría, y se encontraban en turnos distintos, y ello porque al pertenecer al mismo destino, era conocedora del desarrollo del mismo y de sus circunstancias y de ser ciertas las afirmaciones negativas de la demandada, hubiera conocido de primera mano, dichas circunstancias.

Con respecto a la afirmación de la Directora de que iba cuando no debía y fichaba a sabiendas, manifiesta la parte recurrente que el cuadrante real era el que aparecía como relevista de D. Carlos Jesús (doc 7 de la actora) e incluso aparecía en el cuadrante de mayo de 2018 (doc 8 del actor) signo inequívoco de su continuidad.

El propio 19 de abril, concluye, fue porque era su turno de trabajo, siéndole modificado en el acto por otro, pero cuando se encontraba en su puesto de trabajo como era su obligación.

Por ultimo se afirma que la notificación del cese del actor se produce el 2 de mayo de 2018, tal y como consta en el hecho probado segundo, por lo que bien podría haber asumido la Consejería demandada esos días, que hubieran provocado que el actor hubiese superado el periodo de prueba ,pero una vez mas le perjudica reconociendole su trabajo hasta el 29 de abril, con la consiguiente penalizacion de su contrato, que conlleva la extinción de su relación laboral por no superación del periodo de prueba de un mes, y que era ilegal desde el principio.

Y en relación con estas ultimas alegaciones ,aunque hemos de insistir en que estamos ante un cese descausalizado que no necesita de motivo o justificación alguna ,salvo la aportación de indicios de que se han vulnerado derechos fundamentales, están fundadas en su mayoría en apreciaciones de la testigo sobre las que se insiste, esta Sala no puede entrar, ni sobre extremos que no constan probados, estamos respecto de los impugnados -que ponen de manifiesto que el demandante no reunía en aquel momento las condiciones necesarias para el puesto, por falta de las habilidades necesarias- ante documentos públicos que gozan de pleno valor probatorio al estar firmados de su puño y letra por funcionarios públicos en el ejercicio de las funciones propias de su puesto, todo ello de conformidad con lo previsto en los arts 317 a 320 de LEC, tratándose de documentos presentados en soporte papel firmados manualmente, y posteriormente digitalizados para ser incorporados a las actuaciones, no de documentos electrónicos según lo recogido en el art 318 de la LEC,pues hoy no existe una norma que establezca que todo documento no electrónico, sino en soporte papel, ha de estar firmado electrónicamente para que produzca efectos, siempre que lo esté manualmente, pues como afirma la Letrada de la Junta de Andalucía, la Disposición Final 9ª del Real Decreto Ley 28/2020 de 22 de septiembre ha modificado la Disposición Final 7ª de la Ley 39/2015 de de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con lo cual la entrada en vigor de las previsiones de esta ley relativas a expedientes y registros electrónicos quedo pospuesta al 2 de abril de 2021.

Sin embargo, se revela que se ha ejercido la facultad resolutoria de manera extemporánea como aduce la parte actora. En efecto el periodo de prueba se pacto por un mes al amparo de lo establecido en el articulo 19 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, y no por jornadas efectivas, ni días ni horas, debiéndose hacer su computo a la vista de lo pactado de fecha a fecha conforme a lo establecido en el articulo 5.1 del C.c, sin exclusión de los días inhábiles, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2000 (EDJ 2000/1636) y las del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 1998 y 30 de diciembre de 2000, invocadas en la STS de 18 de febrero de 2002 (EDJ 2002/13470, relativa al mismo supuesto pero en la que no se entra a conocer del tema por no haber contradicción). Por ello aunque no es necesario que el desistimiento se comunique por escrito, o que deba observarse, en su adopción, formalidad alguna, como declaración recepticia que es, es necesario que se manifieste de manera expresa, clara y precisa dentro del periodo de prueba tanto se produzca de forma verbal como por escrito ex articulo 14.2 del ET. Como iniciada la prestación de servicios el día 2 de abril de 2018, el mes de prueba se completó el 1 de mayo de 2018, como la comunicación en la que se manifestó al actor la voluntad de desistir se produjo el 2 de mayo, (y ello con independencia de que la antedicha documental revele que la decisión se había tomado por los órganos competentes con anterioridad), se estaba ya fuera del periodo de prueba, por lo que semejante proceder de la demandada de extinguir el contrato cuando ya se había superado el periodo de prueba ex articulo 14.3 del ET, es constitutivo de despido que, carente de causa, merece la calificación de improcedencia que contemplan los artículos 55.4 del ET y 108.1 de la LLRJS, con los efectos que a semejante declaración anuda los artículos 56.1 y 110.1 respectivamente de dichos cuerpos normativos por lo que la indemnización a la que pudiera optar la Consejería demandada, partiendo de la antigüedad y salario acogidos en la instancia y no atacados en el escrito de formalizacion (esto es 2 de abril de 2018 y 66 euros día) ha de quedar fijada en 181,50 euros.

Por todo ello se estima en parte el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Granada en fecha 15 de mayo de 2021, en Autos nº 457/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente en reclamación de despido contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA -DELEGACIÓN TERRITORIAL DE GRANADA-, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal debemos revocando parcialmente la misma declarar la improcedencia del despido del que fue objeto con efectos del 30 de abril de 2018 y que se le comunico el dos de mayo de dicho año, condenando a la nombrada demandada a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, en cuyo caso deberá de abonar los salarios de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probara por la demandada lo percibido para su descuento, pudiendo pudiendo en su caso reclamar al estado los salarios abonados que excedan de 90 días hábiles desde que se presentó la demanda, o por indemnizarle en la cantidad de 181,50 euros, cuyo abono determinará la extinción del contrato en la fecha del cese efectivo en el trabajo, todo ello con advertencia de que de no ejercitar tal opción expresamente dentro del reseñado plazo se entenderá que procede la readmisión, y confirmando la sentencia en los demás pronunciamientos absolutorios.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2376.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2376.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.