Sentencia SOCIAL Nº 687/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000340/2017
NIG: 3501644420160002231
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000687/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000217/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Fermina GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido UTE COLEGIO MARPE ALTAVISTA S.L. E INSERCION CANARIA S.L. JOSE MANUEL
HERNANDEZ SUAREZ
Recurrido INSERCIÓN CANARIA S.L. JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ
Recurrido COLEGIO MARPE ALTAVISTA S.L. JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000340/2017, interpuesto por Dña. Fermina , frente a Sentencia
000400/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000217/2016-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Fermina frente al INSS, la TGSS, Inserción canarias S.L., Colegio Marpe Altavista S.L., UTE Colegio Marpe Altavista S.L Inserción canarias S.L.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;
PRIMERO.- Doña Fermina venía prestando servicios para la empresa codemandada como cuidadora de personas dependientes psíquicas desde el 1-9-07 y salario de 26,79 Euros cuando sufrió un accidente el 19-4-2012 en el centro de atención a minusválidos psíquicos en el Tablero de Maspalomas

SEGUNDO.- En fecha de 8-01-16 el INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo dictó resolución desestimando la imposición de recargo solicitado por la trabajadora. Resolución que consta en el expediente administrativo y que se da por reproducida.



TERCERO.- La Inspección emitió informe de 23-12-15 en el que manifiesta que no ha existido incumplimiento alguna de las normas de prevención de riesgos.



CUARTO.- La UTE demandada tenía adjudicado el contrato de gestión del servicio público de atención sociosanitaria de a personas con discapacidad intelectual en el CAMP El Tablero por el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria hasta el 31.12.12. La atención se dirige a personas con discapacidad intelectual con grave afectación (profundos, severos y medios con discapacidad física grave asociada). El pliego de prescripciones técnicas del servicio no prevé dentro del personal asistencial la contratación de personal de seguridad o de celadores.

El 19.4.12 la demandante entró en el centro para cubrir el turno de tarde (15 a 22 horas) en la quot;Casita 2quot;. A la hora de la merienda la demandante notó a uno de los usuarios a ella asignados, Carlos Miguel , bastante nervioso y alterado. En aquel momento se lo comunicó a la enfermera del turno, Macarena , que le dijo que se llevara al usuario a la Casita. Una vez allí, al abrir la puerta, el usuario se enfadó y agredió físicamente a la demandante, que recibió un golpe en el dedo pulgar de la mano derecha, con hiperflexión dorsal forzada.

El usuario que agredió a la demandante padece un retraso mental severo. También sufre de hiperactividad, por lo que en espacios comunes siempre tiene a un cuidador a su lado para evitar que se ponga nervioso. Tiene cambios conductuales de forma eventual, que son previsibles al manifestar el usuario su enfado o alteración de forma visible. El usuario se vuelve agresivo cuando esto ocurre. Es el único usuario con una intervención regular con el uso de cinchas en manos y pies por agresión a otros. Para evitar que se lesione o lesione a otros tiene pautado un protocolo de cinchamiento, con el que se le retiene unos 20 minutos.

Este protocolo se pone en funcionamiento para la restricción de movimiento del usuario ante una conducta desafiante o problema grave que ponga en riesgo la integridad física de la propia persona o de las que le rodean. Para actuar el protocolo la cuidadora debe comunicar la situación a la enfermera. Es la enfermera, quien en ausencia de médico o psicólogo, decide cómo actuar.

En cada turno hay un enfermero, el médico y el psicólogo van una vez a la semana al centro. La demandante no solicitó para 2012 que le cambiaran los usuarios asignados. Entre los mismos se encontraba el que causó la agresión.

La empresa ha dado a la demandante formación en materia de prevención de riesgos laborales en concreto, entre 2011 y 2012, cursos sobre quot;formación sobre alteraciones conductuales en discapacidad intelectualquot;, quot;formación sobre protocolo de intervención físicaquot;, y quot;formación sobre protocolo de intervención de usuariosquot;. Hizo entrega además de la información sobre los riesgos en el puesto de trabajo de cuidador.

Ni la evaluación de riesgos laborales ni la planificación de la actividad preventiva vigentes a la fecha del accidente en la empresa, evaluaban los riesgos asociados a las posibles situaciones de violencia física interna en el puesto de trabajo de los cuidadores, ni planificaban medidas de prevención. No obstante, se había elaborado y entregado a la actora en agosto de 2008, un protocolo de actuación para la restricción de movimientos e intervención física, que señalaba ante una conducta desafiante o problema grave que pusiera en riesgo la integridad física de la propia persona o de las que le rodean, que el trabajador había de proceder en función de si el usuario tenía o no un programa de intervención física, si no lo tenía, conforme a las indicaciones del médico, psicólogo o enfermero en ausencia de ambos. Y un Manual de Buenas Prácticas con indicaciones para evitar riesgos en caso de agresiones.



QUINTO.- La actora causó proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo durante 379 días sin hospitalización. Percibió durante este periodo el 100 % de su salario al complementar la empresa el subsidio por incapacidad temporal con una mejora social. Por resolución del INSS de 31.5.13 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora, contingencia accidente de trabajo, siendo la base reguladora de 836,66 euros al mes y la fecha de efectos de 28.5.13.

Se dejaba a la pensionista en situación de reserva de puesto de trabajo conforme al art. 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . El capital coste de la pensión es de 143.837,65 euros.

La actora sufre las siguientes lesiones y limitaciones de forma permanente: síndrome residual postalgodistrofia de la mano dcha. (dominante), pérdida de fuerza de presión en mano dcha, y primer dedo, dolor residual. Incapacidad para labores de precisión fina y para fuerza de agarre y pinza interdigital.

La UTE CAMP Gran Canaria tiene contratada con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, una póliza de Responsabilidad Civil a la fecha del accidente de trabajo que para el caso de responsabilidad patronal con un límite global de 300.000 euros por víctima.



SEXTO.- Se dictó por el Juzgado de lo social nº 4 de esta localidad de 9 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Fermina contra COLEGIO MARPE- ALTAVISTA, SL, INSERCIÓN CANARIA, SL y UTE Colegio Marpe Altavista, SL-Inserción Canaria, y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno solidariamente a las tres primeras a abonar a la actora la suma de 55.332, 91 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido, , y ello con absolución de la codemandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de las pretensiones formuladas en la demanda.' SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: quot;Que desestimando la demanda interpuestas por Doña Fermina contra el INSS, la TGSS, Inserción canarias S.L., Colegio Marpe Altavista S.L., UTE Colegio Marpe Altavista S.L Inserción canarias S.L. absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Fermina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la demandante, Dª Fermina , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 400/16 del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 11 de noviembre de 2016 en los autos nº 217/16. La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta frente al INSS, la TGSS, Inserción canarias S.L., Colegio Marpe Altavista S.L., UTE Colegio Marpe Altavista S.L Inserción canarias S.L., en materia de recargo de prestaciones de seguridad social, por inexistencia de incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales.

El recurso ha sido impugnado por la demandada UTE COLEGIO MARPE ALTAVISTA SL E INSERCIÓN CANARIA SL.



SEGUNDO.- Mediante el único motivo del recurso la recurrente, con amparo en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Específicamente se denuncia la infracción del artículo 123 de la LGSS (versión del RD legislativo 1/1994), en relación con el artículo 14 y ss. de la ley 31/1995 (LPRL).

Entiende la recurrente que se infringe la normativa señalada por cuanto, por cuento la responsabilidad empresarial debe ser valorada desde la posición del empresario obligado que debe vigilar los actos de sus empleados para que no se produzcan incumplimientos de sus obligaciones. Por ello entiende la recurrente que basta con que se produzca una infracción del deber de seguridad mediante el desconocimiento de medidas generales o particulares de prevención, sin que sea necesario una estricta tipicidad, como la de la violación de una norma técnica concreta. Así en el presente caso, y habiéndose probado que la demandada no evaluó ni planificó de la actividad preventiva los riesgos asociados a posibles situaciones de violencia física interna en el puesto de trabajo de los cuidadores procede necesariamente la estimación del recargo de prestaciones reclamado, en virtud de la exigencia jurisprudencial de la actitud quot;in vigilandoquot;, reclamándose un recargo de prestaciones del 50%, subsidiariamente el 40% o del 30%.

La impugnante se opuso destacando que la recurrente, sin alterar el relato fáctico de la sentencia, pretende una nueva valoración de la prueba, a pesar de haberse probado que la empresa no incurrió en infracción alguna y que había informado y formado a la actora sobre los riesgos y agresiones de usuarios, tal y como se recoge en el relato fáctico del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida.

El art. 123 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994), disponía: quot;Artículo 123 Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.quot; El art. 14 y 15 de la LPRL establece lo siguiente: quot;Artículo 14 Derecho a la protección frente a los riesgos laborales 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

Artículo 15 Principios de la acción preventiva 1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.quot; Por lo que respecta al fondo del asunto, la doctrina de la Sala Cuarta, en materia de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad ha venido siendo mantenida en resoluciones que consolidan un criterio mantenido en el tiempo, pudiendo citarse a tal efecto, la Sentencia dictada el 20-11-2014, Rcud. 2399/2013 que cita expresamente las dictadas por la Sala el 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008). En todas ellas, con cita de los concretos preceptos aplicables en materia de prevención de riesgos, se concluye que 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

En el presente caso, consta acreditado, pues así ha quedado constatado en sus hechos probados: a)- La actora que tiene reconocida la categoría profesional de cuidadora de personas dependientes psíquicas con una antigüedad de fecha 1 de septiembre de 2007, sufrió accidente en fecha 19 de abril de 2012, mientras prestaba servicios para la empresa demandada.

b) Las lesiones derivadas del accidente de trabajo de la actora son: quot;síndrome residual postalgodistrofia de la mano derecha (dominante), pérdida de fuerza de presión en mano derecha y primer dedo, dolor residual. Incapacidad para labores de precisión fina y para fuerza de agarre y pinza interdigitalquot; siendo declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de cuidadora en fecha 31 de mayo de 2013. (hecho probado quinto) c)- La Inspección de trabajo emitió informe de fecha 23 de diciembre de 2015 en el que se pone de manifiesto que no ha existido incumplimiento alguno de normas de prevención de riesgos (hecho probado tercero). En fecha 8 de enero de 2016 el INSS dictó resolución desestimando la imposición de recargo de prestaciones solicitado por la trabajadora (hecho probado segundo).

d)- También queda acreditado que el accidente se produjo en fecha 19 de abril de 2012, mientras la actora realizaba trabajos propios de su categoría profesional, quot;a la hora de la merienda la demandante notó que uno de los usuarios a ella asignados, Carlos Miguel , estaba bastante nervioso y alterado. En aquel momento se le comunicó a la enfermera del turno que le dijo que se llevara al usuario a la casita. Una vez allí, al abrir la puerta el usuario se enfadó y agredió físicamente a la demandante, que recibió un golpe en el dedo pulgar de la mano derecha , con hiperflexión dorsal forzada.quot; (hecho probado cuarto) e)- En el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida también se recoge quot; la empresa ha dado a la demandante formación en materia de prevención de riesgos laborales, en concreto entre 2011 y 2012, cursos sobre formación sobre quot;alteraciones conductuales en discapacidad intelectualquot;, quot;formación sobre protocolo de intervención física' y quot;formación sobre protocolo de intervención de usuariosquot;. Además se le hizo entrega de la información sobre riesgos en el puesto de trabajo de cuidadorquot; En el mismo hecho probado cuarto también se recoge: quot;Ni la evaluación de riesgos laborales ni la planificación de la actividad preventiva vigentes a la fecha del accidente en la empresa, evaluaban los riesgos asociados a las posibles situaciones de violencia física interna en el puesto de trabajo de los cuidadores ni planificaban medidas de prevención. No obstante, se había entregado a la actora en agosto de 2008, un protocolo de actuación para la restricción de movimientos e intervención física que señalaba ante una conducta desafiante o problema grave que pusiera en riesgo la integridad física de la propia persona o de las que le rodean, que el trabajador había de proceder en función de si el usuario tenía o no un programa de intervención física, si no lo tenía, conforme a las indicaciones del médico, psicólogo o enfermero en ausencia de ambos. Y un manual de buenas prácticas con indicaciones para evitar riesgos en caso de agresiones.quot; Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo (de 10/01/13) que ha ocasionado prestaciones de IT y posteriormente una incapacidad permanente total a la trabajadora accidentada.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521), alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto, las de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

En cuanto al tipo de norma infringida si genérica o específica, cierto es que determinada doctrina ha exigido que la infracción imputable al empresario lo sea de una norma concreta, basándose en el hecho de que el recargo, como modalidad de sanción, exige la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, propios de las sanciones administrativas, así como en el carácter subjetivo y no de responsabilidad objetiva del recargo (vid STSJ Catalunya 17 julio 2009, rec 6682/08 , núm. 683/2010 de 29 enero AS 2010923 ; núm. 378/2009 de 20 enero AS 2009860 ; núm. 4443/2007 de 14 junio AS 20072580, etc), , habiéndose afirmado en tal sentido que '... la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, pues si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una infracción trascendente.' Ahora bien, dicha doctrina no es pacífica, desde el momento en que el propio TS refiriéndose al recargo de prestaciones , en STS 30 junio 2003 RJ 20037694, afirma que en nada afecta a la responsabilidad empresarial, que esta derive del incumplimiento de expresas normas reglamentarias, o de la no adopción de medidas, que exige la más elemental cautela, cuando se manejan elementos de los que puede derivar un riesgo grave o inminente con ocasión del trabajo. Al efecto, incumbe al empresario adoptar «las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específicas» ( artículo 15.3 Ley de Prevención de Riesgos Laborales LPRL ), habiendo concretado que del juego del art.14 , 15 y 17 Ley 31/95 se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado, por lo que procede la adopción de las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran ( STS 8/01/2001, rec 4403/00 ); habiéndose declarado que al no ser posible para el legislador la concreción de la variadísima gama de los mecanismos de protección ,ante la imposibilidad de seguridad el ritmo de creación de nuevas maquinarias bastará para la imposición del recargo, con que se violen las normas genéricas o la deuda de seguridad, en ( STS 26 marzo 1999 Rec 1727/98 , RJ 19993521), habiéndose mantenido por el TS que para que surja el recargo basta la vulneración de alguna medida de seguridad general o especial ( STS 12 julio 2007, rec 938/06 , RJ 20078226; STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9673] )- En el mismo sentido se ha pronunciado La Sala en STSJ Catalunya núm. 5328/2007, de 13 julio o STSJ de Cataluña de 21 junio 1999 , entre otras, en la que se dice :'Los pronunciamientos judiciales al respecto resultan con frecuencia contradictorios, si bien parece ir imponiéndose el criterio de hacer recaer sobre el empresario la responsabilidad del pago del recargo cuando se pruebe que el mismo no adoptó las medidas preventivas necesarias o adecuadas para garantizar una protección eficaz de sus trabajadores en materia de seguridad y salud. ' Más recientemente la STSJ Catalunya núm. 4124/2008 de 20 mayo JUR 2008251024 recoge : 'Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho 'alterum non laedere', ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 de nuestra Constitución ) y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el contenido de los arts. 14 y siguientes de Ley de Prevención de Riesgos Laborales ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que es coincidente con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-85, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores' Pero con independencia de tal disputa doctrinal lo cierto y probado en el caso de autos es que no sólo no ha quedado probado incumplimiento alguno por parte de la empresa demandada a la fecha de producirse el accidente (19 de abril de 2012), sino que además la actora recibió formación expresa sobre protocolo de intervención de usuarios y también sobre alteraciones conductuales en discapacidad intelectual (años 2011 y 2012). Y también fue informada de los riesgos en el puesto de trabajo de cuidador (hecho probado cuarto).

De igual modo ha quedado probado que en 2008 fue informada mediante la entrega de un protocolo de actuación para la restricción de movimientos e intervención física, estableciéndose el procedimiento a seguir ante conductas desafiantes o problema grave que pusiera en riesgo la integridad física de la propia persona o de las que le rodean.

En base a lo anterior, y a pesar de no haberse evaluado ni planificado en la actividad preventiva de la empresa (Plan de prevención de riesgos) los riesgos asociados a las posibles situaciones de violencia física interna en el puesto de trabajo de cuidadores, es lo cierto que sí se habían tomado medidas preventivas al respecto tanto a través de la formación impartida a la actora (años 2011 y 2012) como a través de la información incluida en el protocolo que le fue entregado en el año 2008, con independencia de la información general sobre riesgos del puesto de trabajo.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro (el accidente), que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

En el relato fáctico contenido en el hecho probado cuarto en el que se relata como se produjo el a accidente, no puede en modo alguno concluirse que existió nexo causal entre infracción de norma en materia preventiva y la producción de un cambio conductual de un usuario que padece retraso mental severo, ya que tales situaciones son imprevisibles y solo una adecuada formación e información del cuidador/a puede evitar, o en su caso frustrar, la producción de una agresión física, como aconteció en el caso que nos ocupa.

Además, debe tenerse en cuenta que la actora tenía una antigüedad en la empresa como cuidadora del 1/9/07, no constando que se hubiera producido accidente similar con anterioridad al año 2012, lo cual evidencia la excepcionalidad del suceso.

Lo anterior, evidencia que no queda probado el nexo causal entre el accidente de la actora y el hecho (que pudiera calificarse de incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos). Debe recordarse aquí, tal y como se recoge en la sentencia recurrida que el recargo de prestaciones ha de ser objeto de aplicación restrictiva, sin que pueda imponerse por aplicación de la responsabilidad objetiva, como pretende la recurrente, sino que requiere un actuar culposo o infractor, dado el carácter mixto que tiene el recargo de prestaciones, en su vertiente sancionadora. Ello tampoco se contradice con lo contenido en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº4 de Las palmas de 9 de octubre de 2014 en materia de responsabilidad civil (daños y perjuicios), derivados del accidente de la actora, en tanto en cuanto se trata de acciones diferentes, debiendo destacar, como se ha dicho, el carácter sancionador de la acción de recargo de prestaciones, que por tanto exige una infracción o incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales para su imposición.

Por lo expuesto ,debe concluirse necesariamente que no se han infringido las normas denunciadas por la recurrente en este motivo del recurso que por ende, debe ser desestimado.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación planteado.



TERCERO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Fermina frente a la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016, del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 217/16) que confirmamos en su totalidad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0340/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .