Sentencia SOCIAL Nº 687/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5710/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004729
RM
Recurso de Suplicación: 5710/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 5 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 687/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Octavio frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de
fecha 27 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 671/2017 y siendo recurrido INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda presentada por D. Octavio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte demandante , en situación de alta en el Régimen General de Seguridad Social, nacida el día NUM000 de 1967 tiene como profesión habitual la de oficial de la construcción .

2º.- La parte demandante cuando se encontraba en situación de alta en el RETA en construcción en fecha de 18 de enero de 2012 inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Tenía concertadas las contingencias comunes y profesionales en el momento de sufrir el accidente de trabajo con el INSS .( Expediente administrativo) .

3º.- Por resolución del INSS de 4 de febrero de 2014 se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo y el derecho de la parte demandante a percibir una indemnización por una sola vez de 1920 euros por anquilosis de la articulación interfalángica del dedo pulgar, lesión fibrosa falange distal postraumática del pulgar derecho , dolor y limitación de la movilidad .( Expediente administrativo ) .

Efectuada reclamación previa fue desestimada por resolución expresa. Interpuesta demanda contra la citada Resolución ésta fue desistida con posterioridad.

4º.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 19902,59 euros y la de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo la de 1658,55 .

La base reguladora derivada de enfermedad común es de 603,35 euros.

5º.- En fecha de 5 de noviembre de 2015 el actor inició un nuevo proceso de IT . Por Resolución del INSS de 17 de mayo de 2017 no se declaró a la parte demandante en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común . El dictamen del ICAMS de 18 de abril de 2017 determina que la parte demandante presenta ' secuelas de postfracturas F2 pulgar mano derecha con escasas limitaciones funcionales'( Expediente administrativo ) .

Efectuada reclamación previa fue desestimada por resolución expresa. Interpuesta demanda contra la citada Resolución ésta fue desistida con posterioridad.

6º.- Las secuelas que presenta la parte demandante son anquilosis de la articulación interfalángica del primer dedo de la mano derecha con el primer dedo ligeramente desviado, lleva material de osteosíntesis, limitación al 50% del movimiento de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha , dificultad para hacer la pinza con esta mano derecha el cuarto y quinto dedo y disminución de la fuerza en este dedo .

( Informe médico forense).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Octavio , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero y quinto segundo párrafo, para suprimir el contenido respectivo de ' Efectuada reclamación previa fue desestimada por resolución expresa.

Interpuesta demanda contra la citada resolución ésta fue desistida con posterioridad', 'Interpuesta demanda contra la citada resolución ésta fue desistida con posterioridad', lo que debe ser estimado.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación por adición del hecho probado primero, lo que debe ser parcialmente desestimado pues sólo una puede ser la profesión habitual del actor, siendo ésta la que procede examinar para determinar si procede ser declarado en incapacidad permanente para la misma, debiendo añadir tan sólo que ' El actor es diestro'.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto, lo que debe ser estimado para hacer constar :'Anquilosis (sin movimiento) de la articulación ...disminución de la fuerza en este dedo. Debido a su patología y limitación de su movilidad y dolor, no podrá realizar aquellas tareas que supongan pinzas fuertes y fuerza con la mano derecha'.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la adicción del hecho probado séptimo, lo que debe ser parcialmente estimado para hacer constar 'Conclusiones del estudio biomecánico: Fuerza de prensión = - 32 a la D. y -17 a la izq. respecto valores normales.

Fuerza de prensión a diferentes distancias de cogida D. en relación a la contralateral: A 35 mm. -39%, a 40 mm.

-43%, a 60 mm. -9%, a 80 mm. - 31%.

Fuerza de la pinza palmar D.: -59% respecto la contralateral.

Fuerza de la pinza subterminolateral D.: -47% respecto la contralateral.

Déficit muscular de los flexores de los dedos.

Coeficiente de variación bajo que valida los resultados.

Desde el punto de vista biomecánico presenta una pérdida de movilidad y fuerza, con déficit muscular de los grupos musculares de la mano derecha que condiciona una repercusión de la funcionalidad en el momento actual.

Debe descartarse el restante contenido pues ante informes contradictorios prevalecen las consideraciones efectuadas por la magistrada de instancia, a tenor del principio de libre valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el art. 193 y 194 del RDL 8/2015.

La recurrente considera que las dolencias que padece el actor le incapacitan para su profesión habitual por lo que solicita se la declare afecto de una incapacidad permanente total. Subsidiariamente pide que se le reconozca una incapacidad permanente parcial.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto, el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo.

En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, el actor padece las lesiones que constan en el hecho probado sexto.

Con dichas dolencias no podemos declarar al actor afecto de incapacidad permanente total que pretende pues aquéllas dolencias no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial de la construcción por cuanto aquéllas afectan sólo a una mano, y si bien es la rectora, puede auxiliarse de la mano izquierda para realizar aquellas tareas que exijan carga de pesos o ejercicio de fuerza o hacer la pinza completa. Tampoco podemos considerar al actor afecto de una incapacidad permanente parcial pues no consta que las dolencias anulen o disminuyan su capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Octavio contra la sentencia nº 196/2019 del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 671/2017-A, de fecha 27 de mayo de 2019, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.