Sentencia Social Nº 688/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2004 de 10 de Junio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00688/2004

Rec. Núm. 421/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a diez de junio de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan siendo demandados "ASISTENCIA MÉDICO LABORAL S.L." y otro sobre Contrato de Trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de enero de 2.004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor Juan , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa codemandada, Asistencia Médico Laboral S.L. con antigüedad desde el 25 septiembre 2.000, ostentando la categoría profesional de ATS-DUE y percibiendo un salario mensual de 1049,90 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- La empresa Asistencia Médica Laboral S.L. suscribió con fecha 1 de abril 1.999 con la empresa Sniace S.A. un contrato de Servicios para la cobertura de ATS de empresa. Obra en autos y se da por reproducido.

3º.- En ejecución de dicho contrato, el actor ha venido prestando sus servicios como ATS en el centro de trabajo de la empresa Sniace.

4º.- Obra en autos y se da por reproducido el Convenio Colectivo de la empresa Sniace S.A.

5º.- De estimarse aplicable el Convenio Colectivo de Sniace S.A. al actor, las diferencias salariales adeudadas por el período julio 2.001 a junio 2.002 ascienden a 4.202,21 € según desglose contenido en el hecho tercero del escrito de demanda que se da por reproducido.

6º.- La Dirección General de Trabajo certifica que la empresa Asistencia Médico Laboral S.L., figura acreditada para actuar como servicio de Prevención ajeno a las empresas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria (certificación de 30 de septiembre 1.999).

7º.- La Sociedad de Responsabilidad Limitada Asistencia Médico Laboral tiene como objeto social la prestación de toda clase de servicios de Mediación, Gestión y Asesoría legalmente permitidos y relacionados con la Salud Laboral, así como la prestación de riesgos laborales. Dicho objeto puede realizarlo en todas sus formas posibles, tanto por cuenta propia o de terceros.

8º.- Se ha celebrado acto de conciliación ante la UMAC.

9º.- Por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de fecha 28 de noviembre de 2.003 fue anulada la dictada en la instancia.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por las partes contrarias, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al fallo de la sentencia desestimatoria de la pretensión del actor de que se le abonen las diferencias económicas en concepto de salarios, por cesión ilegal a la empresa codemandada que se expresa, se interpone por aquél recurso que desarrolla mediante la formalización de cuatro motivos, el primero residenciado en el artículo 191.b) de la LPL y los siguientes en el artículo 191.c) de la LPL.

En el motivo primero pretende la adición de un nuevo hecho probado del tenor siguiente:

"3La empresa SNIACE S.A. posee un servicio de atención sanitaria regido por la propia empresa, del que formaba parte como trabajadores de plantilla, los asistentes técnicos sanitarios, D. Bruno y D. Salvador , D. Juan (demandante) ha prestado sus servicios en SNIACE S.A., realizando las mismas funciones que los referidos trabajadores".

Invoca como prueba documental acreditativa de los hechos, los folios 124 a 155, que son nóminas de salarios, los folios 156 y 157, (programación de descansos), 158 (calendario laboral), 223 a 419 (incidencias sanitarias), etc.

Ninguno de los documentos citados en el motivo tienen eficacia revisora puesto que de los documentos invocados no resulta con precisión lo afirmado en el relato propuesto y así respecto de las nóminas salariales solo se evidencian el hecho del pago y la cantidad a que el mismo asciende pero no pueden acreditar otros extremos que exigen una prueba completa y acabada de los mismos (sentencia de esta Sala de 10 de julio 1.996, AS 1996/2918). Se desestima el motivo.

SEGUNDO .- En los motivos segundo y tercero se confunden por un lado la infracción del artículo 43 del ET sobre cesión de trabajadores, cuestión que se analiza en el motivo cuarto, para venir a señalar que la codemandada Asistencia Médico Laboral S.L. no es una empresa de trabajo temporal por lo que no es aplicable el artículo 11 de la Ley 14/1994, modificada por Ley 29/1999 y por otro que no se produjo indefensión, como entendió la Juzgadora de instancia declarando inadecuado el procedimiento, mediante sentencia de fecha 26 de febrero de 2.003, posteriormente declarada nula por otra de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2.003, de la que trae causa el presente recurso, cuestiones por tanto solventadas tanto en la sentencia de la Sala y en la dictada posteriormente por el Juzgado y hoy recurrida sin trascendencia alguna a efectos del presente recurso.

TERCERO .- El motivo cuarto del recurso plantea que el trabajo que vino desarrollando el actor en la empresa SNIACE S.A., durante el año a que se contraen las diferencias salariales objeto de la pretensión, lo fue como consecuencia del contrato de servicios perfeccionado con fecha 1 de abril de 1.999, entre ASISTENCIA MÉDICO LABORAL S.L. y la citada empresa SNIACE S.A. (folios 47, 48, 49) poniendo a su disposición un A.T.S., en este caso el actor, o por el contrario se trata de una cesión ilegal de mano de obra.

Esta cesión ilegal de trabajador la sustenta el recurrente por los hechos siguientes:

a) Porque el trabajador ha prestado servicios en los locales de la empresa SNIACE S.A.; b) porque ha utilizado el material y aparatos de que dispone dicha empresa en sus instalaciones; c) porque ha prestado sus servicios en turnos de trabajo con ATS de la plantilla de SNIACE S.A.; d) porque ha compartido horario y turno de vacaciones con estos mismos trabajadores, y e) porque ha actuado durante el período reclamado como un auténtico trabajador de plantilla de SNIACE S.A. percibiendo sin embargo unos emolumentos muy inferiores como ha resultado acreditado.

Solicita por tanto que con estimación del motivo se dicte nueva sentencia como se ha pedido en el suplico de demanda que reitera en la alzada.

CUARTO .- En términos generales hay cesión ilegal aun cuando teniendo la empresa cedente organización propia ésta no se ejercita y se limita a facilitar a la cesionaria la mano de obra que ésta necesita (T.S. 19-1-94, RJ 352), igualmente cuando se limita a suministrar la mano de obra sin poner en juego su estructura empresarial (T.S. doctrina unificada 12-12-97, RJ 9315); no es tampoco suficiente la mera existencia de un contrato escrito entre cedente y cesionario, debiendo estar al conjunto de las circunstancias concurrentes para determinar la ilegalidad o no (TSJ Madrid 1-2-96, AS 299).

Sobre la base de esta doctrina procede examinar el contrato de servicios, documento indiscutido por las partes y del mismo no se deduce, ni se acredita en el relato de hechos, que la empresa cedente haya puesto su organización al tiempo de realizar su trabajo el actor, de modo que siguiendo la doctrina más reciente del Tribunal Supremo de fecha 11-11-2.003, Rec. 3898/02, nos encontramos ante una cesión ilegal; dice la referida sentencia que cuando se prestan servicios mezclado con los propios trabajadores al servicio de la cesionaria y bajo la dirección de esta última, sin la presencia actualizada de aquella empresa contratante, es un supuesto de cesión ilegal; la sentencia minusvalora así los datos referidos al objeto social y organización propia de la empresa contratante, (ordinales 6º y 7º), y valora en cambio la circunstancia de que haya existido tan solo "un suministro" de mano de obra y la otra empresa que la utiliza como si fuera propia. En tal supuesto, el rasgo indicador de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, como ocurre en el caso presente, sino que lo relevante es que esa organización "no se ha puesto en juego" y la actividad se ha limitado al suministro referido (SSTT 12-12-1997, Rec. 3153/96, 3-2-00, Rec. 1430/99, 27-12-2.002, Rec. 1259/02 o 16-6-03, Rec. 3054/01).

Son finalmente datos reveladores, las obligaciones que se imponen a las empresas en la Ley 31/1995 que regula la Prevención de Riesgos Laborales (artículo 31.2 y su relación con el artículo 37.3 del Reglamento, aprobado por R.D. 39/1997 de 17 de enero), sobre servicio de prevención y salud de los trabajadores.

En consecuencia procede declarar la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas de conformidad con el artículo 43.2 del E.T. que ha sido infringido.

Procede estimar el motivo, y con ello el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander con fecha 26 de enero de 2.004, que revocamos, estimamos la demanda, declaramos que las empresas demandadas son en deber al actor en concepto de diferencias de salarios la cantidad de 4.202,21 € por el período de tiempo reclamado, condenamos a ASISTENCIA MÉDICO LABORAL S.L. y a SNIACE S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y al abono de la expresada cantidad solidariamente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente, deberá consignar en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/000/66/0421/04, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.