Sentencia Social Nº 688/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2074/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso Suplicación 2074/09

Recurso contra Sentencia núm. 2074/09

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dos de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 688/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2074/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 835/08, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Avelino asistido por el Letrado D.Vicente Sospedra Verdoy, contra, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ asistida del Letrado D. Javier Garriga Navarro, MUTUA UNIVERSAL, CONSTRUCCIONES BLAY NOTARI S.L. TECNICAS DE OBRAS - OBRATEC S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de abril de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Desestimando la demanda formulada por D. Avelino, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SECURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ , MUTUA UNIVERSAL, CONSTRUCCIONES BLAY NOTARI S.L. , Y TECNICAS DE OBRAS OBRATEC S.L. debo absolver y absuelvo a las demandadazas de los pedimentos habidos en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO,- El demandante D. Avelino, con D.N.I. NUM000 nacido el día 05-01-1950 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 por su profesión habitual de Oficial de 1ª albañilería SEGUNDO,- En fecha 27-03-2006 causó baja por Incapacidad Temporal con el diagnostico afectación del hombro izquierdo. TERCERO,- en fecha 26-08-1999 la Mutua Universal acordó proponer a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social el reconocimiento de una Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Parcial, al trabajador Avelino siendo la base reguladora la de 142.958,- pesetas mes y el beneficiario de la percepción de una cantidad a tanto alzado de 3.430.992,- pesetas. Reunido el Equipo de Valoración acordó la calificación del trabajador como incapacitado permanente parcial , determinando el siguiente cuadro clinico residual: lesió n articular compleja del hombro Derecho, tratada quiurgicamente con secuelas. Síntomas dolorosos crónicosficados. Limitación funcional global en torno al 50% con impotencia frente a grandes esfuerzos. Y las limitaciones orgánicas siguientes: DEficencia post.traumática del hombro derecho de grado moderado a mayor (Folios 105 a 110= CUARTO.- Instada por el actor revisión por agravación, en fecha 5-10-07, Reunido el Equipo de Valoración determinado el siguiente cuadro residual: Traumatismo hombro izquierdo, rotura de manguito y luxación e porción larga del bíceps. Tres intervenciones acromioplastia y sutura (abril/06), artrolisis-resultura y tenolisis PL bíceps (sept/06) y artrocospia con limpieza y descomprensión subacromial (feb/07) (Folio 114) QUINTO,.- Efectuadas alegaciones por Mutua Maz en fecha 25 de Abril de 2008 el INSS dictó Resolución acordando el reconocimiento del Derecho a percibir d. Avelino sendas indemnizaciones segñún Baremo nº 72-izdo (2.2020,- euros) y 110 (900 euros) por Lesiones Permanentes Ni invalidantes, producidas como consecuencia del accidetne de trabajo sufrido por el trabajador el día 27-03-06 , cuando prestaba servicios para la empresa Construcciones Blay Notari S.L. Correspondiendo el abono de las citadas indemnizaciones a la Mututa Maz (Folio 201) SEXTO,- El actor interpuso reclamación previa en fecha 22-05-08 contra la resolución adoptada por el NSS de fecha 25-04- 08, que fue desestimada por Resolución de fecha 09-0608 SEPTIMO,- La empresa Blay Notari S.L. tenía concertada la protección de las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11 Mutua Maz. OCTAVO,- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: "traumatismo hombro izquierdo (AT 27-03-06): Rotura de manguito y luxación de porción larga del bíceps. 3 Intervenciones: Acromioplastia y sutura (Abril 06), Artrolisis-resututa y tenolisis PL Bíceps (sept 06) y artroscopia con limieza y descomprensión subracromial (Feb. 07). Limitaciones orgánicas y funcionales : Limitaciones funcionales postraumáticas y postqururgicas de hombro izquierdo que comprometen la movilidad de sus arcos útiles ren el entorno del 50% de los mismos... movilidad dolorosa en la actualizada en forzamientos. Conclusiones: Capacidad comprometida para movimientos exigentes con hombro izquierdo (Sujeción estable , extensión....) en lesionado ya limitado por secuelas en el otro estimadas como IPP. (Folios 270 y 271, dándose por reproducidos) NOVENO.- En los días 13 y 25 de abril y 14 de mayo, se realizó por el Grupo Codice detectives privados S.L. seguimiento del actor por encargo de la Mutua Maz, en cuyas conclusiones consta que el demandante durante los días anteriormente citados condujo una furgoneta y acudió a una empresa de fabricación de mármoles, viéndole cargar materiales de obra y trasladarlos desde un garaje cercano hasta el interior de su domicilio (folios 469 a 487 dándose por reproducidos) DECIMO ,- El puesto de trabajo del actor es de albañil (Encargado) DECIMO-PRIMERO,- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 2.008,38 euros mes, siendo responsable del pago de la misa la Mutua Mugenat y la Mutua Maz , fecha de efectos económicos 25-04-08 (Folio 152 dándose por reproducido)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina se estructura formalmente en tres motivos. En el primero se interesa por la representación letrada del demandante la reposición de autos por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión invocándose la nulidad de la Sentencia por infracción de la práctica plena de medios de prueba con reposición al inicio de celebración del juicio, citándose en relación al motivo los arts. 24.2 de la Constitución, 281 de la L.E.C., y arts. 117 de la C.E. y 5 a 11 de la LOPJ. Se aduce para ello que la referencia que se hace en la fundamentación jurídica de la Sentencia sobre la visualización del DVD aportado en el que puede verse al actor deambulando sin necesidad de apoyo en la muleta y caminando largas distancias es incongruente pues ni se procedió al visionado del video ni el actor padece afectación en las piernas que le impida caminar por lo que la prueba se practicó de forma irregular sin la debida contradicción e insistiendo en que de haberse practicado en legal forma el resultado de hechos probados y el fallo hubiera sido diferente.

Es cierto que dentro de la fundamentación jurídica de la Sentencia -que no en los correspondientes hechos probados- se hace referencia a la visualización del DVD aportado por la mutua codemandada así como a la acción del actor caminando sin muletas y a la profesión del mismo como peón de pintura. Es claro y evidente que se trata de un error de trascripción que vendría derivado de la copia indebida al presente caso del contenido de otra Sentencia referenciada a otro supuesto y cuya supresión la propia parte recurrente podía haber instado mediante el mecanismo de solicitud de aclaración/complemento de dicha Sentencia. De otro lado el hecho admitido por la propia parte recurrida de que el video no llegó a visualizarse en el acto de juicio al existir fotografías que permitían la comprobación efectuada por el detective privado no supone vulneración ni menoscabo a la práctica de la prueba, y ello no solo porque la propia parte recurrente no impugnó el informe emitido por la agencia de detectives con unión de las correspondientes fotografías, siendo ratificado en dicho acto con plenas garantías de intervención para las partes, sino porque además tampoco consta la preceptiva "protesta" sobre dicha falta de visionado de la prueba , siendo aquella de obligada constancia en el Acta de juicio al efecto levantada. Conviene además precisar que dicha prueba de detective no ostenta el carácter de prueba pericial sino de testifical en su caso documentada que requiere la ratificación en juicio y personación de quien hizo el correspondiente seguimiento, tal y como aconteció en el presente caso, por lo que ningún reproche cabría hacer a la Sentencia de instancia merecedora de la nulidad interesada.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral se interesa la modificación del hecho probado octavo y noveno de la Sentencia, proponiendo en su lugar texto alternativo, tendente el primero a relatar las secuelas anatomo- funcionales del actor que figuran en el informe del Dr. Hipolito aportado por la parte recurrente.

La modificación deberá ser desestimada por la Sala pues se fundamenta en un informe médico pericial aportado a instancia de parte y la Juzgadora de instancia a quien corresponde en exclusiva la valoración conjunta de toda la prueba ha tomado en consideración para fijar el ordinal impugnado los folios 270 y 271 de los autos consistentes en informe medico emitido por el facultativo evaluador adscrito al INSS en fecha 2 de octubre de 2007 cuyo texto aparece expresamente referenciado en el hecho probado controvertido, de ahí que apoyándose la Sentencia en el indicado informe médico no resulta procedente dar preferencia al aportado a instancia de parte. Además es preciso indicar que dentro del motivo se mezclan indebidamente cuestiones fácticas con jurídicas al hacerse en el mismo expresa referencia al art.134 y 137 de la LGSS y a los requisitos de la incapacidad permanente cuando ello debió articularse por la vía del apartado c) del art.191 de la norma adjetiva laboral, y no por el b) previsto solo y en exclusiva para revisiones respecto al relato histórico de la Sentencia.

En relación al hecho probado noveno es patente que se trata de meras manifestaciones de parte sin sustento probatorio y además con claras connotaciones valorativas y no fácticas que predeterminarían el fallo a dictar al hacerse referencia al actor como merecedor del reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Indicar también que la parte no señala documento preciso en que apoyar el motivo en cuanto efectúa una referencia genérica a prueba de parte.

TERCERO.- En el apartado dedicado a la censura jurídica con adecuado encaje procesal se denuncia la infracción del art.137. 1 b) y 137.4 de la LGSS con cita de jurisprudencia aplicable. Se sostiene que las lesiones del trabajador le incapacitan totalmente para el desarrollo de su trabajo habitual de albañil ante las limitaciones dinámicas y funcionales que presenta que le impide realizar carga, extensión de extremidades y esfuerzos posturales mantenidos. Insta a su vez petición de forma subsidiaria para el grado de parcial en el supuesto de que no se alcance el de total.

Hay que indicar que respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en el artículo 137 de la L.G.S.S . debe valorarse en primer lugar las circunstancias concurrentes en cada caso , siendo necesario individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. En segundo lugar ha de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad , y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Pues bien, atendiendo al relato fáctico de la Sentencia en cuyos ordinales tercero y octavo se efectúa una descripción de las limitaciones que el demandante presenta a fecha de valoración por parte de la entidad gestora y que consisten en afectaciones de limitación en la movilidad de ambos hombros alrededor del porcentaje del 50% figurando una capacidad solamente comprometida para movimientos exigentes al ser estable la sujeción en el hombro izquierdo y la extensión del mismo. Y sin perjuicio de entender que en efecto las tareas inherentes a un trabajador que desempeña funciones de oficial de primera de la construcción también puede requerir de esfuerzos físicos y de uso de ambas extremidades Superiores ante el manejo o carga de materiales o ayuda en ellos sostenemos que con la patología residual que padece la parte demandante limitada o comprometida solo para movimientos de hombro de carácter exigente, a falta de otros elementos fácticos relevantes, nos abocan a declarar, como sostuvo la Sentencia combatida, la posibilidad de ejecución de las fundamentales tareas de dicha profesión, y por lo tanto, que el actor no era merecedor del grado de incapacidad postulado al no constatarse que se vea impedido para poder realizar con la habitualidad y rendimiento ordinario las tareas propias de la indicada profesión aunque sí puedan suponer cierta limitación para la ejecución de alguna de ellas.

En lo que atañe a la petición que de forma subsidiaria se interesa al final del contenido del escrito de recurso en relación a la incapacidad permanente parcial caso de no acogerse la pretensión principal alegándose el principio "quien pide lo más pide lo menos" con alusión a la sentencia del TS de 18/6/1996 debemos indicar que la misma tampoco puede ser acogida pues si bien es cierto que no se infringiría el principio de congruencia cuando el órgano jurisdiccional de suplicación reconoce por primera vez un grado inferior de incapacidad permanente solicitado de forma subsidiaria e interesado de manera novedosa en el recurso -y no pedido con anterioridad en la instancia- al entenderse jurisprudencialmente que bajo el principio general de quedar lo concedido dentro de lo más que se pedía si resultaría legalmente factible el pronunciamiento sobre la incapacidad postulada , dejando a salvo los supuestos en los que el demandante hubiera excluido expresamente el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, en los términos señalados en la Sentencia del T.S. de 24/11/2003 -rec.661/2003 - ; en el presente caso, teniendo en cuenta que no solo no se cita por el recurrente precepto alguno vulnerado en relación al grado de incapacidad permanente parcial solicitado sino que tampoco se ofrecen los pertinentes argumentos de conexión ni de desarrollo entre la incidencia que pueden tener las secuelas del actor con la merma del rendimiento exigido para poder resultar ser acreedor del grado de incapacidad genéricamente solicitado mediante la aludida petición es claro que dicha omisión provocaría que la Sala tuviera que asumir una función de defensa material de la parte recurrente mediante la construcción del indicado desarrollo jurídico y dicho planteamiento según abundantes Sentencias del TS entre las que pueden citarse las de 2/3/2005 , 30/3/2005 y 30/9/2005 no puede efectuarlo el Tribunal de suplicación por quebrarse de ésta forma el necesario deber de neutralidad e imparcialidad en detrimento de las demás partes.

Consecuencia de ello será la desestimación del recurso interpuesto con la consiguiente confirmación del fallo dictado en la instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Avelino contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm 1 de Castellón en virtud de demanda formulada la misma, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.