Sentencia SOCIAL Nº 688/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000688/2019
Rollo número 642/2019
P.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 642 de 2019 (Autos núm. 832/2018), interpuesto por la parte demandada
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº
3 de Zaragoza de fecha 4 de octubre de 2019, siendo demandante Dª Celestina en materia de incapacidad
permanente total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Celestina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 4 de octubre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación de la demanda deducida por Dª. Celestina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con derecho al percibo de pensión equivalente al 75% de la base reguladora que se deja dicha y fecha de efectos 31/08/2018, y debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y hacer pago a la demandante de la pensión resultante'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante, Dª. Celestina , de 55 años de edad, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, esta afiliada al RGSS con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de mozo de almacén en hipermercado de bricolaje y hogar (AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L.), y su base reguladora mensual la fijada en el expediente administrativo.



SEGUNDO. - La demandante acredita la vida laboral que se documenta en autos, ramo de prueba de la parte demanda.

La última prestación de servicios se dio entre el 13/10/16 y el 12/10/17 causando baja por 'fin de contrato'.



TERCERO.- Los periodos de IT son los que se detallan en ramo de prueba de la demandada, siendo los últimos los de: -2/06/17 a 15/06/2018 (379 días).

-16/08/218 a 18/02/19 (187 días).

-19/02/2019 y continúa.



CUARTO.- En expediente tramitado en materia de incapacidad permanente incoado a instancia de la demandante, se emitió informe médico de síntesis en el que en relación ha diagnostico de espondilosis cervical con mielopatía y espondilosis vertebral, obesidad mórbida, se señaló: -Datos del reconocimiento médico. 'AP alergias medicamentosas (tramadol metamizol) HTA cólicos nefríticos, cérvico-artrosis discartrosis lumbar con lístesis L4-L5 obesidad mórbida. IQS: quiste mano dcha., hallux valgus pie derecho, 2 cesáreas, histerectomía, ultimas ITS por discopatía degenerativa. IQ con estenosis de canal cervical y obesidad mórbida. En tto. con CPAP por SAOS. Reciente IQ por obesidad mórbida el 17/08/2018.

-Tratamiento efectuado evolución y posibilidades terapéuticas: específico Q (ag/2018): gastrectomía vertical.

Q (ag/2017): artrodesis cervical anterior tres niveles, C4-C7. RHB CPAP. Medicamentoso: sintomático.

Susceptible evitar esfuerzos. Pte. Rev. cirugía en HRV. Pte Rev en Tramª.' -Conclusiones (limitaciones orgánicas y/o funcionales): cervicalgia larga evolución con síndrome vertiginoso.

Lumbociatalgia dcha. (lístesis l4-L5), gonalgia bilateral, apnea nocturna en tto. Limitación funcional secundaria. Deambulación ligeramente claudicante. En RNM cervical: correcta colocación artrodesis. lesiones degenerativas residuales, predominio C3-C4 y C7-D1. RNM lumbar: lístesis y estenosis L4-L5, discopatía L3- L4 y L5-S1.



QUINTO.- Por la D.P. del INSS se resolvió denegar la pretensión de incapacidad permanente por estimar las lesiones no susceptible de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar tratamiento médico por 'susceptibles de tratamiento', todo ello previa emisión de dictamen del EVI de fecha 31/08/2018.

Deducida reclamación previa fue desestimada por lo que se formuló demanda.



SEXTO.- La demandante aquejada de cervicalgia de larga evolución con dolor mecánico y pérdida de fuerza en manos y dificultad para flexo extensión cervical, fue diagnosticada mediante RNM de estenosis de canal C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con compresión de cordón medular y reducción de forámenes de conjunción con compresión de raíces. Además se diagnosticaron discopatías degenerativas desde C2 a C6 y artropatías facetarías a dichos niveles.

El diagnóstico fue reiterado en RNM de 2017 apreciándose además, doc. 17 ramo de la actora 'hernia discal C5-C6 paramedial derecha que deforma la médula sin producir mielopatía'.

En agosto/17 fue intervenida (Quirón salud) de disectomías y artrodesis cervical anterior C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con mejoría sintomática importante pero con dolor residual a la carga de pesos y a la bipedestación mantenida y sedestación mantenida (radiculopatías C5-C6-C7 de mediana intensidad y mediana larga evolución en el tiempo con signos agudos de denervación activa discreta y una perdida notable de unidades motoras funcionantes, según estudio de EMG de 15/05/2019).

Última RNM de 13/05/19 señala: se aprecia artrodesis anterior de los cuerpos vertebrales C4-C5 y C6 que presentan importantes signos degenerativos artrósicos y se observa colapso del espacio subaracnoideo anterior entre C5 y C7. Los discos foraminales tienen pérdida de la señalar generalizada y en C6-C7 pérdida de altura. Estenosis foraminales en C5-C6 y C6-C7 de predominio derecho: Esta en tratamiento con pregablina, AINES y opiáceos menores (Unidad Dolor acreditándose en RNM de control correcta colocación del material de artrodesis persistiendo sus lesiones degenerativas residuales.

En columna lumbar presenta (RNM) lesiones compatibles con discreta lístesis l4-L5 importante con estenosis de ese nivel y discopatías L3-L4 y L5-S1 que cursan con dolor lumbar y radicular (EMG de 15/02/19) a nivel l5 y S1 de forma bilateral de mediana intensidad y evolución subaguda-crónica.

La demandante aquejada de obesidad mórbida (peso 104 talla 152 cm IMC 45,2) ha sido intervenida de cirugía bariátrica mediante gastrectomía vertical en agosto/18 (SALUD).

Desde dicha fecha ha seguido revisiones en Consulta (HRV) donde se objetiva en 08/19 un peso de 75kg, manteniéndose recomendación de dieta y ejercicios físicos y con remisión a endocrinología para control.

Otros diagnósticos son los de gonartrosis izquierda con 'rotura radial de zona unión posterior de MI .OA tricompartimental. Condropatía FP grado 4.discreto derrame y quiste de Baker', así como SAOS SEVERO en tratamiento con CPAP con excelente resultado. Y trastorno adaptativo ansioso depresivo de larga duración sin remisión completa pese a tratamiento y sin estabilidad afectiva'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') dictó en su día resolución denegando la prestación de incapacidad permanente a la Sra. Celestina , trabajadora con actividad profesional de moza de almacén que desempeñaba en hipermercado de bricolaje y hogar. El fundamento de esa resolución radicaba en la falta de carácter permanente de las patologías concurrentes en la trabajadora.

Recurrida esa decisión ante el juzgado de lo social nº 3 de Zaragoza, por sentencia de 4/10/19 se estimó la demanda, declarando el derecho de la actora a percibir pensión de incapacidad permanente total equivalente al 75% de la base reguladora que le correspondía y efectos de 31/8/18, siendo responsable de su abono al INSS.

La Entidad Gestora ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO .- En revisión del relato fáctico se pide a la Sala: 1º) Ampliar el primer hecho declarado probado de forma que especifique la fecha de nacimiento de la actora, 22/7/64.

Acreditado este dato, también admitido en escrito de impugnación de recurso, prospera la revisión.

2º) Sustituir el sexto hecho declarado probado por otro nuevo que se dice viene apoyado por los informes del EVI y del Servicio de Cirugía del Hospital Royo Villanova de 24/9/19, resultando de ellos: 'La actora padece derivadas de enfermedad común las enfermedades siguientes: Espondilo-sis vertebral. Obesidad mórbida intervenida el 16.8.2018. Cervicalgia de larga evolución in-tervenida mediante artrodesis C4 a C7 en agosto de 2017, en RNM cervical, correcta coloca-ción artrodesis. RNM lumbar discopatías L3-L4 y L5-S1. Susceptible de tratamiento'.

Este punto del relato fáctico fijado por la juzgadora de instancia cuenta con prueba suficiente que le da apoyo, documental y pericial, y no hay error en la valoración de la misma que justifique su revisión.

3º) Como hecho declarado probado séptimo se pide dejar constancia de que 'La actora no consta como discapacitada en la base de datos del Instituto Aragonés de Servi-cios Sociales'.

Tampoco se acoge, pues el que no figure tal dato en la sentencia impugnada es significativo de la inexistencia.



TERCERO .- Con fundamento en los arts. 193.1 y 194.1.b) LGSS se alega en recurso que la decisión de instancia no es conforme a Derecho, al haber aplicado indebidamente esos preceptos. En orden a defender esa idea se hace hincapié en la falta de carácter permanente de las afecciones invalidantes invocadas por la actora, diciendo al respecto que en la fecha del hecho causante, 29/8/18, sólo habían transcurrido dos semanas desde que se había practicado a la Sra. Celestina intervención quirúrgica de carácter gástrico, así como que tampoco podía considerarse irreversible el tratamiento que seguía en la Unidad del dolor, instaurado en abril de 2019 a resultas de la fijación vertebral cervical que le fue realizada en agosto de 2019. A propósito de esa afección cervical se alega también que son los servicios sanitarios privados quienes la han tratado, emitiéndose a raíz de ello unos informes que refieren previsiones de futuro incapacitantes pero que no se han confirmado, teniendo en cuenta además que las diversas resonancias magnéticas de ese segmento de raquis no evidencian hernia discal ni compromiso raticular. Se niega también el carácter incapacitante de la patología depresiva, en prueba de lo cual se alega que la trabajadora ha renovado su permiso de conducir hasta 2024. Puesto este cuadro en relación con la profesión de referencia, se concluye con la inexistencia de incapacidad permanente, citando al respecto la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 10/10/19 (rec 477/19).

Estas alegaciones hemos de contrastarlas con los hechos declarados probados, no pudiendo considerar lo que ahí no consta. En ese relato queda reseñada la afección principal de la Sra. Celestina , que incide en zona cervical, en la que presenta estenosis de canal C4 a C7, con compresión de raíces y discopatía C2 a C6 así como hernia discal C5-C6, habiéndose practicado intervención quirúrgica en agosto de 2017 (disectomía y artrodesis cervical C4 a C7), a resultas de lo cual se produjo una mejoría sintomática importante, si bien se mantiene tratamiento en la Unidad del dolor, perseverando dolor residual a la carga de pesos así como a la bipedestación y sedestación mantenidas. También respecto al raquis presenta en zona lumbar discreta listesis en L4 y L5, importantes estenosis y discopatías L3-L4 y L5-S1, produciendo dolor lumbar y radicular bilateral de mediana intensidad. Concurre gonartrosis izquierda con condropatía, discreto derrame y quiste de Baker.

Al margen de estas afecciones articulares hay que hacer referencia a la obesidad mórbida que fue intervenida mediante gastrectomía en agosto de 2018, SAOS severo y trastorno ansioso depresivo de larga evolución.

De la reseña de afecciones que se acaba de llevar a cabo puede apreciarse que la de mayor entidad es la que incide en zona cervical, diagnosticada mediante las pruebas objetivas y fiables que reseña la sentencia de instancia, cuales son las diferentes resonancias magnéticas nucleares realizadas en 2018, 15/2/19 y 15/5/19, permitiendo apreciar el carácter consolidado de esta patología, una vez practicada la artrodesis a la que antes se ha hecho mención. Por eso resulta del todo razonable la apreciación de la juzgadora de instancia respecto a que, si bien el expediente de incapacidad permanente fue promovido al poco tiempo de la gastrectomía de agosto de 2018, tal afección no es la única que debe tomarse en consideración, de modo que, aun cuando ésta no se encontrara consolidado en ese momento, sí lo estaban las de raquis, pudiendo predicar de ellas su carácter invalidante, dadas las limitaciones funcionales que comportan en este concreto caso, cuales son impedimento de manejo de todo tipo de cargas, adopción de posturas forzadas que inciden sobre raquis cervical, y movimientos de deambulación y bipedestación mantenidas. Por el contrario, ni cuadro resultante tras la gastroscopia ni el síndrome ansioso-depresivo resultan particularmente relevantes.

Las mermas funcionales descritas justifican la muy razonada decisión de la juzgadora de instancia, dados los cometidos propios de la profesión de moza de almacén, caracterizada por manipulación constante de objetos de peso que deben ser desplazados de un sitio a otro, no pudiendo descartar tal conclusión en función del criterio que pudiese haber adoptado este Tribunal en otros supuestos donde también se examinó la posible invalidez de un trabajador de la misma profesión, puesto que es comúnmente aceptado que los diferentes casos de incapacidad permanente se resuelven en función de las singularidades del caso.

Por todo lo cual no puede prosperar el motivo de recurso que acaba de ser objeto de examen.



CUARTO.- En cambio, sí lo hace el siguiente, pues en él se invoca el art. 196.2 LGSS a fin de defender que la Sra. Celestina nació el NUM001 /1964 y, por tanto, cumplió los 55 años en NUM001 /19, de modo que el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total que le ha sido reconocida solo puede tener efectos a partir de esta última fecha.

Es ésta una alegación fundada en Derecho que, por lo demás, se acepta de modo expreso en la impugnación del recurso.

Por lo que el recurso se estima parcialmente.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, dada la estimación parcial del recurso y el beneficio de justicia gratuita de que dispone la Entidad Gestora (art. 235 .1 LRTS) En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 642/2019 interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza de fecha 4 de octubre de 2019, dictada en autos nº 832/2018, correspondiente a juicio promovido por Dª Celestina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social. En consecuencia, mantenemos la parte dispositiva de esa resolución judicial salvo en la parte de la misma relativa a la fecha de efectos económicos asignada a la pensión reconocida a la actora, que se fija en 22/7/19. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.