Sentencia SOCIAL Nº 688/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000333/2019
NIG: 3501644420180002056
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000688/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000207/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: FLEXIPLAN S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA
Recurrente: HOTELES ESCUELA DE CANARIAS S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
Recurrido: Epifanio ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000333/2019, interpuesto por FLEXIPLAN S.A.y HOTELES ESCUELA DE
CANARIAS S.A., frente a Sentencia 000344/2018 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran

Canaria los Autos Nº 0000207/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '?
PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios como trabajador de Flexiplan, S.A. Empresa de Trabajo Temporal en la Empresa Usuaria Hotel Escuela de Canarias, S.A. (HECANSA), con antigüedad de 01.02.2016, con la categoría profesional de Coordinador y con salario día bruto con prorrateo de pagas extraordinarias 122,61 €.



SEGUNDO.- El actor suscribió con la empresa Flexiplan, S.A. Empresa de Trabajo Temporal, un contrato de obra y servicio determinado con el objeto: 'Realización de la obra o servicio determinado Mientras dure el ajuste del departamento de alimentos y bebidas con los nuevos criterios de enfoque que pretende dar la dirección, para la consecución y puesta en marcha del nuevo plan formativo del 2016 teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. ( Art. 15.1.a) E.T., Art. 2 RD.2720/98; Art. 6.2ª Ley 14/94).'.



TERCERO.- El actor forma parte del Organigrama de la Dirección Gerencia de Hecansa, dentro de las Áreas Proveedoras de Servicios, como Coordinador Área AYB Epifanio .



CUARTO.- El actor usaba una tarjeta de Hecansa donde figuraba como Coordinador de Alimentación y Bebidas con el sello del Gobierno de Canarias.



QUINTO.- Hecansa entregó al actor un teléfono móvil y un portátil con cargador y maletín de transporte teniendo asignada una línea móvil.



SEXTO.- El actor tenía un correo electrónico: DIRECCION000 .

SEPTIMO.- Hecansa controlaba las vacaciones del actor; así el viernes 19.01.2018, recibe un correo de Adela , del siguiente tenor literal: 'Buenos días Epifanio : Habiendo tenido noticia que la próxima semana vas a asistir a Madrid Fusión, ruego me informes del objetivo de tu participación en dicho evento, la entidad a la que representas y las funciones que vas a desarrollar; si tu asistencia está prevista que se desarrolle en horario laboral de HECANSA, ruego solicites como días de vacaciones los que vas a estar ausente de tu puesto de trabajo.

Saludos, '.

OCTAVO.- El actor era convocado junto con otros trabajadores de Hecansa a diversas reuniones.

La Directora de Formación I+D+I convoca el 22.06.2016, al actor con otros trabajadores de Hecansa a la reunión de análisis de resultados educativos en el Área de Cocina.

NOVENO.- Con fecha 22.03.2016, la Coordinadora Comercial de Hecansa, dirige a Gran Canaria Natural amp; Active, un correo en los siguientes términos: 'Buenas tardes Apolonia : Por el presente, te adjunto la foto de mi compañero Epifanio y al mismo tiempo te informo que no hay problema alguno en la charla del 07 de abril, duración entre 10/15 minutos y hablara de la problemática existente en la restauración, en el servicio.

Tanto con él, como conmigo puedes contar para lo que necesites.

Sin otro particular y quedando a tu disposición se despide atentamente.'.

DECIMO.- Con fecha 22.04.2016, se comunica a una serie de trabajadores de Hecansa que el actor va a participar en la Feria Alimentaria con una charla a la que también acudirán otros trabajadores.

UNDECIMO.- No consta personal alguno de coordinación de la Empresa de Trabajo Temporal en Hecansa.

DUODECIMO.- Con fecha 31.01.2018, se le comunica al actor lo siguiente: 'Ponemos en su conocimiento que el próximo día 21/01/2018, concluye el plazo de vigencia del contrato de trabajo que tiene Vd. suscrito con esta Empresa y que fue visado y registrado a través de la Aplicación Contrat@ del INEM.

Ante la imposibilidad de prorrogar su vigencia, le manifestamos en legal forma el preaviso de su vencimiento; advirtiéndole que a partir de la indicada fecha de cese, correspondiente al periodo trabajado.

Agradeciéndole los servicios prestados, aprovechamos la oportunidad para saludarle atentamente.' DECIMO

TERCERO.- El actor no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO

CUARTO.- Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la falta de acción planteada por las codemandadas, debo estimar y estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Epifanio , contra la mercantil Flexiplan, S.A.; Hoteles Escuela de Canarias, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO; debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a que en caso de readmisiónreadmitan al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, en la empresa que elija el trabajador, o bien le indemnice en la cantidad de 8.092,26 €, debiendo abonar en caso de readmisión, los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 31.01.2018, y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo; debiendo advertir por último a las empresas demandadas que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, que en ese caso donde elija el trabajador.'

TERCERO.- Con fecha 27 de Noviembre de 2018 se dictó Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva dice: '.- Debo rectificar y rectifico el error material de la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada en el curso del procedimiento n º 207/2018 a añadirse en los hechos probados el décimo quinto, el fundamento de derecho primero y a sustituir el fallo en los siguientes términos: hecho probado décimo quinto, que dice: 'El actor en concepto de indemnización por fin de contrato, percibió la cantidad de 1.027,92 € de la empresa Flexiplan, S.A.'; en el Fundamento de Derecho Primero, añadir: 'El hecho probado décimo quinto, se obtiene de la conformidad de las partes y del bloque de documentos n.º 2 aportado por la empresa Flexiplan, S.A.'.

En el fallo donde dice: '...debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a que en caso de readmisión readmitan al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, en la empresa que elija el trabajador, o bien le indemnice en la cantidad de 8.092,26 €, debiendo abonar en caso de readmisión, los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 31.01.2018, y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo... .', debe decir: '...debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a que en caso de readmisión readmitan al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, en la empresa que elija el trabajador, o bien le indemnice en la cantidad de 8.092,26 € menos la ya percibida-hecho probado décimo quinto-, debiendo abonar en caso de readmisión, los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 31.01.2018, y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo ...'; manteniendo inalterable el resto de pronunciamientos.'

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado por la Letrada de D. Epifanio .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la demanda de autos declaraba la improcedencia del despido impugnado por el trabajador, condenando solidariamente a las dos empresas codemandadas Flexiplan, SA, Empresa de Trabajo Temporal y Hoteles Escuela de Canarias, SA a los efectos de tal pronunciamiento.

La parte actora había sido contratada por la empresa de trabajo temporal para prestar servicios en la empresa usuaria Hoteles Escuela, con categoría profesional de coordinador y contrato de trabajo para obra o servicio, siendo su objeto la 'realización de la obra o servicio determinado mientras dure el ajuste del departamento de alimentos y bebidas con los nuevos criterios de enfoque que pretende dar la dirección, para la consecución y puesta en marcha del nuevo plan formativo del 2016 teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa ( Art. 15.a) ET , Art. 2 RD 2720/1998; Art 6.2ª Ley 14/1994)'.

La sentencia entendió que los hechos probados en juicio acreditaban una cesión ilegal del trabajador entre la empresa contratante y la usuaria, así como el carácter fraudulento del contrato de trabajo temporal, lo que suponía la improcedencia del despido cursado como cese por finalización de la obra o servicio, con responsabilidad solidaria de ambas empresas.

Las codemandadas interponen frente a la sentencia de instancia recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario. Se inicia el examen de los mismos por el que formula la empresa de trabajo temporal, que lleva a cabo una revisión de los hechos probados, para una vez fijados de forma definitiva éstos, se entre a conocer de los motivos cursados para censura jurídica, con la misma finalidad en ambos.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015), o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14): 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.' La recurrente Flexiplan, SA ETT postula los siguientes motivos de revisión de los hechos probados de la sentencia: 1º.- Modificación del hecho probado primero para que se añada el siguiente párrafo: 'La entidad mercantil Flexiplan S.A. ETT tiene concedida la autorización administrativa necesaria del Ministerio de Empleo y Seguridad Social para actuar como una Empresa de Trabajo Temporal, así como la garantía financiera exigida legalmente para ello'.

Apoyo probatorio en el folio 223 que es el documento expedido por la DGE del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizando a Flexiplan a actuar como ETT.

Se desestima, es un dato cierto que la parte actora ni la codemandada combaten.

2º.- Modificación del hecho probado segundo para adición del siguiente párrafo: 'La mercantil Flexiplan S.A. ETT suscribió con la empresa usuaria Hotel Escuela de Canarias S.A. el contrato de puesta a disposición del trabajador cuyo objeto era la obra y servicio determinado mientras dure el ajuste del departamento de alimentos y bebidas con los nuevos criterios de enfoque que pretende dar la dirección, para la consecución y puesta en marcha del nuevo plan formativo del 2016.' Apoyo probatorio en el contrato de puesta a disposición que obra a los folios señalados (177 autos).

Se estima, aunque no va a mutar el fallo de la sentencia si permitirá examinar la censura jurídica planteada por las recurrentes con mayor rigor.

3º.- Modificación del hecho probado tercero para añadir un primer párrafo que diga: 'Tras la puesta a disposición realizada, el trabajador quedó bajo la dirección y control de la empresa usuaria Hotel Escuela de canarias SA'.

Apoyo en el folio 220 de los autos (contrato de puesta a disposición). Se estima con igual finalidad que la anterior propuesta.

4º.- Modificación del hecho probado cuarto para que se añada lo siguiente: 'En la cláusula adicional primera del contrato de trabajo se pactó que el actor se comprometía a usar las prendas y distintivos que la empresa usuaria determine como necesarias'.

'Tras la puesta a disposición realizada, el trabajador quedó bajo la dirección y control de la empresa usuaria Hotel Escuela de Canarias S.A.

El actor forma parte del Organigrama de la Dirección y Gerencia de Hecansa, dentro de las Áreas Proveedoras de Servicios, como Coordinador Área AYB Epifanio '.

Se estima con igual razonamiento que los dos motivos anteriores con apoyo en el folio 199 de los autos.



TERCERO.- En el motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia ( art. 193.c) LRJS) se denuncia la infracción de los artículos: -6, 15.1 y 16.3 Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal.

- 15.1 y 43.1 ET.

Sostiene la ETT recurrente que la cesión de trabajadores para puesta a disposición de una usuaria de su servicio, no constituye cesión ilegal en el marco normativo establecido pues el art. 6 de la Ley 14/1994 establece la posibilidad de que se celebren contratos de puesta a disposición entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada, conforme a lo dispuesto en el art. 15 del ET, quedando en tal caso el trabajador sometido al poder de dirección de la usuaria. Añade que el contrato de trabajo suscrito en la modalidad de obra o servicio era ajustado a derecho, al incorporar un objeto que justificaba suficientemente la causa de temporalidad descrita, y que a la fecha de cese del actor constaba finalizada justificando la extinción del contrato de trabajo conforme al art. 49.1 c) del ET.

En sentencia de esta sala de lo Social de 30 de octubre de 2013, recurso 729/2013, se decía en relación con una denunciada cesión ilegal de trabajadores en el marco de un contrato de puesta a disposición: - Antes de entrar en el examen de los motivos de recurso parece de interés recordar reproduciendo en parte el fundamento jurídico cuarto de la STS 19 febrero 2009 que: 'La provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT , sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en «los términos que legalmente se establezcan»; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET (para más detalles, la STS 04/07/2006-rcud 1077/2005-). Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal , sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal . Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 (-rec. 645/90 -); 30/06/93 (-rec. 720/92 -); 26/01/98 (-rec. 2365/97 -); 21/12/00 (-rec. 4383/99 -); 26/09/01 (-rec. 558/01 -); 23/01/02 (-rec. 1759/01 -); y 04/04/02 (-rec. 3045/01)); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT (art. 12 LETT); y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria (cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86, 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03 -rec. 2885/02 -), en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora'.

Y el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de noviembre de 2008, RUD 1697/07 reitera con mayor extensión en la apreciación del fraude en este tipo de contratación: '...esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre el problema suscitado en sentencias como la citada en la propia sentencia recurrida, de 4 de julio de 2006 (Rec. 1077/2005), 29 de septiembre de 2006 (Rec. 2691/2005) y 17 de octubre de 2006 (Rec. 2426/2005). En todas ellas se mantiene en este punto la misma doctrina que la sentencia recurrida y se llega a la conclusión de que en casos como el presente, en el que la contratación temporal que lleva a cabo la ETT se proyecta sobre actividades totalmente ordinarias, normales y para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria, sin que el artículo 16.3 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal agote las consecuencias jurídicas de una contratación fraudulenta .

O lo que es lo mismo, la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores puede producirse también en caso de que exista esa cesión ilegal de trabajadores , aunque se trate de ETT'S y la infracción no se refiera a los artículos 6 y 8 de la LETT, y así se dice literalmente el fundamento de derecho sexto número 4 de la primera de las sentencias citadas que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores no sólo puede alcanzar a los contratos de puesta a disposición que se lleven a cabo'... en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT, no pareciendo fuera de lugar la afirmación de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC.'.

En consecuencia, si la ETT recurrente firma con la usuaria contrato de puesta a disposición de un trabajador, que lleve a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa usuaria, siendo demostrado el fraude en la contratación del mismo en modalidad temporal elegida, nos encontramos ante una interposición ilícita de mano de obra en favor de la empresa usuaria, que constituye un supuesto prohibido de cesión ilegal del art. 43 del ET, aunque la empresa de trabajo temporal cuente con la debida autorización administrativa y se haya suscrito el contrato de puesta a disposición con indicación de la causa que justifica la contratación temporal, pues la misma carece de tal alcance legitimador.

En este caso el objeto del contrato de obra o servicio determinado suscrito entre la recurrente y el trabajador demandante se describía como 'mientras dure el ajuste del departamento de alimentos y bebidas con los nuevos criterios de enfoque que pretende dar la dirección, para la consecución y puesta en marcha del nuevo plan formativo del 2016 teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

En el relato fáctico de la sentencia no consta el alcance o contenido del denominado 'ajuste del departamento de alimentos y bebidas', como tampoco de los 'nuevos criterios de enfoque' para llevar a cabo el mismo, ni del 'nuevo plan formativo'. Por contra, deja como hechos ciertos que el trabajador, 'coordinador', formaba parte del organigrama de dirección de la empresa como tal, dentro del área de proveedores, y estaba provisto de móvil, ordenador, correo electrónico y tarjeta de presentación de empresa, haciendo uso de ropa y distintivos de empresa.

Explica la sentencia del TS de 24 de enero de 2007, recurso 2718/06 que '... en lo que se refiere a la contratación temporal para determinada obra, o servicio, el objeto contractual no puede ser otro que la realización de unas obras, o la prestación de servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresarial, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. Tal es así, que ésa referencia a la obra o servicio debe tener una causa de temporalidad y módulo de determinación en le ciclo productivo que concrete la actividad normal o permanente de la empresa y la que vaya a definir la ejecución por el concreto trabajador, mediante una constatación de tal servicio, u obra determinado, especificando e identificando en el tiempo y en el espacio dicha ejecución. Por lo que, no se cumple el requisito de tal identificación, si solo se menciona el trabajo o tareas propias de la categoría profesional ( STS 21/4/88). Del mismo modo, es fraudulento el contrato cuando el trabajador realiza una obra para la cual no se le había contratado, o se le destina a otra u otras diferentes ( STS 6/7/88)'.

En este caso figura en el contrato de obra o servicio una causa u objeto que no define por si sola una actividad autónoma ni dotada de sustantividad propia, frente a la que es la normal de la empresa, pues el departamento de bebidas y alimentos por muy nuevos o diferentes que sean los criterios a aplicar en su gestión, sigue siendo un departamento del 'hotel escuela' integrado en la actividad propia y ordinaria de su objeto, lo que supone conforme a la doctrina que antes se ha reproducido que debe considerarse que a falta de prueba por las demandadas de circunstancias que individualicen la actividad encomendada al actor, debe reputarse fraudulento el contrato analizado, pues la coordinación del departamento de alimentos y bebidas en un hotel es parte de su actividad ordinaria y permanente, aunque haya que llevar a cabo ajustes en su gestión.

Celebrado en fraude de ley el contrato temporal que justifica el de puesta a disposición, la empresa incumple lo previsto en el art. 6 de la Ley 14/1994 siendo la consecuencia la del art. 16.3 de la misma ley que es además la que corresponde conforme al art. 43 del ET. La contratación fue indefinida, lo que no puede ser objeto de contrato de puesta a disposición y convierte al mismo en una cesión ilegal de trabajadores con las consecuencias legales que la sentencia recurrida fijó, el cese es despido improcedente y la responsabilidad de las empresas demandadas, ETT y usuaria, solidaria.

Se desestima el recurso de Flexiplan, SA ETT, y en base a la misma fundamentación arriba expuesta, ya que, su único motivo señalaba la infracción de los arts. 15 y 16.3 de la Ley 14/1994 y 43 del ET, con igual finalidad que el de la empresa de trabajo temporal, no siendo necesario llevar a cabo un análisis jurídico reiterativo.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 € para cada una de las partes recurrentes.



QUINTO.- Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la HOTELES ESCUELA DE CANARIAS, S.A., representado por el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna, y el presentado por FLEXIPLAN, S.A. ETT representada por el Letrado D. José Avila Cava, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada en autos nº 207/2018, confirmándose la misma en sus propios términos e imponiendo las costas causadas que incluyen los honorarios del Letrado de la parte impugnante y que se cifran en 800 euros para cada una de las empresas recurrentes.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscla de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0333/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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