Sentencia SOCIAL Nº 688/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 414/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

?
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000414/2019
NIG: 3803844420180006152
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000688/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000812/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Filomena ; Abogado: CRISTINA EDODEY COLETO
Recurrente: SOCIEDAD DE DISTRIBUCION COMERCIAL AEROPORTUARIA S.L. CANARIENSIS;
Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: LEOCADIA MATOS VERA S.L.; Abogado: NADIM ANTONIO JABER CHAAR
Recurrido: AENA AEROPUERTOS S.A.; Abogado: SABELA TERESA CRIADO DEL REY MORANTE
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de junio de 2019.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 414/2019, interpuesto por Dª. Filomena y 'Sociedad de
Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), frente a la Sentencia 347/2018, de
17 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 812/2018,
sobre impugnación de despido objetivo y ausencia de subrogación. Habiendo sido ponente el Magistrado D.
FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Filomena se presentó el día 13 de septiembre de 2018 demanda frente a 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, alegando que trabajó para la primera mercantil demandada en un local comercial ubicado en el aeropuerto de Tenerife Sur; que el 1 de septiembre de 2018 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) comenzó a explotar tal local y que, aunque conforme al artículo 35 del acuerdo marco de comercio esta nueva empresa tendría que haber subrogado a la demandante, se negó a ello pretextando no estar en vigor el convenio colectivo, con lo cual la demandante no estaba conforme al entender que se aplicaba la doctrina de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 . Aparte de ello, tras conocer que la nueva empresa no iba a subrogar a la demandante, 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' procedió al despido de la actora por causas objetivas de tipo organizativo y productivo, por cierre del local, no estando la demandante tampoco de acuerdo con este despido al considerar que presentaba defectos de forma y no eran ciertas las causas que se invocaban. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido de que había sido objeto la demandante.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 812/2018, en fecha 12 de diciembre de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' se opuso a la demanda alegando que en caso de que no fuera posible la subrogación de la actora en la nueva explotadora del local comercial del aeropuerto, el despido por causas objetivas era procedente puesto que el cierre forzoso del local sin posibilidad de subrogar a la actora y no aceptar la misma una movilidad geográfica constituían causas organizativas y productivas.

'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' se opuso alegando que carecía de legitimación pasiva. 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) se opuso alegando que el convenio colectivo en base al cual la demandante fundaba su derecho a ser subrogada había perdido vigencia. La actora se opuso a la reconvención deducida por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' alegando que había de estarse a lo que se resolviera en sentencia sobre devolución de la indemnización del despido objetivo.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 17 de diciembre de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Filomena frente a LEOCADIA MATOS VERA, S.L., frente a SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. CANARIENSIS, frente a AENA AEROPUERTOS, S.A. y frente a FOGASA, y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por LEOCADIA MATOS VERA, S.L. frente a DÑA. Filomena y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo por SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. CANARIENSIS con efectos de 31 de agosto de 2018.



SEGUNDO: Condeno a la parte demandada SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. CANARIENSIS a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 19.319,74 euros teniéndose por extinguida la relación laboral en fecha 31 de agosto de 2018 sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión de la actora, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 54,27 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Dña. Filomena , mayor de edad, DNI NUM000 , inició su relación laboral con LEOCADIA MATOS VERA, S.L. el el 7 de febrero de 2009, por medio de contrato temporal, posteriormente transformado en indefinido en fecha 7 de febrero de 2011, con la categoría profesional de ayudante de dependienta, desempeñando sus funciones en el local comercial 'flores, artesanía, cerámicas y souvenirs del aeropuerto de Tenerife Sur, a jornada completa de 40 horas, y salario bruto mensual prorrateado de 1.650,68 euros (Folios 51 a 54 consistentes en contrato de trabajo y nómina).



SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.



TERCERO.- En fecha 11 de marzo de 2013 AENA AEROPUERTOS, S.A. y LEOCADIA MATOS VERA, S.L. formalizaron contrato de arrendamiento de local de negocio, n.º expediente C/TFS/114/12. El objeto del contrato era la explotación del local local n.º E01p101408 por parte del arrendatario para un negocio de tienda de floristería, artesanía, cerámica y souvenirs. El plazo de duración del contrato se fijó en cinco años desde el día de la puesta a disposición del local a favor del arrendatario. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido del contrato en el presente hecho probado (Documento n.º 4 del ramo de prueba de AENA).



CUARTO.- En fecha 11 de abril de 2013 AENA AEROPUERTOS, S.A. y LEOCADIA MATOS VERA, S.L. formalizaron contrato de novación de arrendamiento por el que modificaban la clausula sexta del mismo, en el sentido de obligarse el arrendatario a la apertura al público del local no más tarde de 60 días naturales desde la fecha de firma del acta de entrega del local (Documento n.º 9 del ramo de prueba de AENA).



QUINTO.- En fecha 11 de enero de 2018 AENA remitió comunicación escrita a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. por la que le comunicaba su obligación de permanecer en el local arrendado por un periodo adicional de seis meses a contar desde la finalización del contrato -12 de marzo de 2018- o hasta que se produjera la entrega a un nuevo adjudicatario (Documento n.º 10 del ramo de prueba de AENA).



SEXTO.- En fecha 30 de julio de 2018 AENA remitió comunicación escrita a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. por la que le comunicaba la resolución anticipada de la prórroga concedida en fecha 11 de enero de 2018, así como su obligación de liberar el inmueble arrendado en fecha 31 de agosto de 2018. En fecha 31 de agosto de 2018 se levantó acta de devolución a AENA del local n.º E01p101408 (Documento n.º 11 y 12 del ramo de prueba de AENA).

SÉPTIMO.- En fecha 12 de julio de 2018 AENA AEROPUERTOS, S.A. y SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. formalizaron contrato de arrendamiento de local de negocio, n.º expediente C/TFS/230/17. El objeto del contrato era la explotación del local local n.º E01p101408 por parte del arrendatario para un negocio de moda y complementos. El plazo de duración del contrato se fijó en cinco años desde el día de la puesta a disposición del local a favor del arrendatario. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido del contrato en el presente hecho probado (Documento n.º 13 del ramo de prueba de AENA).

En fecha 1 de septiembre de 2018 se levantó acta de entrega de AENA a SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. del local n.º E01p101408 (Documento n.º 16 del ramo de prueba de AENA).

OCTAVO.- En fecha 24 de julio de 2018 AENA envió un correo electrónico a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. en la que ponía en su conocimiento que la empresa que le sustituiría en la explotación del local arrendado era DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L. (Folio 250).

NOVENO.- En el pliego para la contratación de arrendamiento del local n.º E01p101408, expediente n.º C/TFS/230/17 se estableció en el punto octavo 'medios humanos' lo siguiente: 'Respecto al personal, el adjudicatario estará a lo dispuesto en la legislación vigente y en los propios convenios colectivos que resulten de aplicación en materia de subrogación de personal' (Folios 269 a 289).

DÉCIMO.- En fecha 9 de agosto de 2018 LEOCADIA MATOS VERA, S.L. envió por medio de burofax a SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. comunicación escrita por la que ponía en su conocimiento la obligación de subrogación de la actora y de otras tres trabajadoras, adjuntando copia de la última nómina de cada una de ellas para su conocimiento (Folio 243).

UNDÉCIMO.- En fecha 9 de agosto de 2018 LEOCADIA MATOS VERA, S.L. envió por3 medio de burofax a AENA, S.A. comunicación escrita en la que manifestaba que realizaba el requerimiento previsto en el art. 35 del Convenio Colectivo Estatal I Acuerdo Marco de AENA . Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido de la comunicación en el presente hecho probado (Folio 239).

DUODÉCIMO.- En fecha 19 de agosto de 2018 la empresa LEOCADIA MATOS VERA, S.L. envió un mensaje de whatsupp a la actora en el que le ofrecía ser recolada en otra contrata de la empresa en el Aeropuerto de Gando en Gran Canaria (Folio 244).

DECIMO

TERCERO.- En fecha 14 de agosto de 2018 LEOCADIA MATOS VERA, S.L. envió por medio de burofax a la actora carta de despido objetivo, por causas de naturaleza organizativa y productiva de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49.1.i), fecha de efectos del despido el 31 de agosto de 2018. En la carta se consignaba como causa de despido la adjudicación del local en el que prestaba sus servicios la actora a la nueva adjudicataria DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L. y se reconocía a la actora una indemnización por despido objetivo de 10.454,31 euros. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido de la carta en el presente hecho probado (Folios 232 a 234).

DECIMO

CUARTO.- En fecha 14 de agosto de 2018 LEOCADIA MATOS VERA, S.L. transfirió a la actora la cantidad de 10.454,31 euros (Folio 235).

DECIMO

QUINTO.- En fecha 14 de agosto de 2018 DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L. comunicó a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. su negativa a subrogar al personal adscrito al local, por considerar que el I Acuerdo Marco de Comercio (AMAC) no estaba en vigor (Folio 268).

DECIMO

SEXTO.- Por resolución de 2 de febrero de 2012 de la Dirección General de Empleo, se registró y publicó el I Acuerdo Marco del Comercio, publicado en el BOE de 20 de febrero de 2012. En su art. 5, se pactó un acuerdo de vigencia desde el día de su firma hasta el 31 de diciembre de 2013 (Folios 63 a 74).

DECIMOSÉPTIMO.- Por resolución de 20 de octubre de 2014 de la Dirección General de Empleo, se registraron y publicaron los acuerdos de modificación del I Acuerdo Marco de Comercio, publicado en el BOE de 31 de octubre de 2014. En dicho acuerdo de modificación se acordó añadir el art. 35; 'Sucesión de empresas y subrogación de a Artículo 35. Sucesión de empresas y subrogación de actividades comerciales.

Ámbito de afectación.

Las previsiones contenidas en el presente artículo en materia de subrogación de personal, serán únicamente aplicables a la actividad encuadrada en el subsector de comercio al por menor llevado a cabo en el ámbito del retail aeroportuario en régimen de concesión, arrendamiento o cualquier otra modalidad jurídica similar (contratas, subcontratas u otras).

Se entiende por Retail Aeroportuario, aquella actividad de comercio minorista que es realizada por una entidad empresarial en régimen de concesión,arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar, prestando un servicio consistente en la venta de cualquier clase de artículos en instalacionesaeroportuarias en los regímenes antedichos, y percibiendo por ello una contraprestación.

A los efectos del presente Acuerdo se entenderá por: a) Trabajadores y trabajadoras afectados o beneficiarios del contenido del presente Acuerdo, los trabajadores efectivamente empleados por la empresa cedente en el momento de producirse la transmisión, cuyo vínculo laboral este realizado al amparo del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores . Sin que afecten las peculiaridades del vínculo contractual temporal o fijo, ni las específicas del desarrollo de la relación laboral respecto a jornada, categoría, etc.

En definitiva serán trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, aquellos que estaban adscritos para desempeñar su tarea laboral en la empresa, centro de actividad o parte del mismo objeto de la transmisión, encontrándose estos ligados a una concesión, contrata, arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar mediante la cual se efectúe la explotación comercial de un espacio en el ámbito aeroportuario.

b) En cuanto a las empresas, será toda persona física o jurídica, sea cual sea su revestimiento jurídico, por tanto, individual o societaria, con o sin ánimo de lucro que desarrollen su actividad en el sector cualquiera que sea su titularidad y objeto social, estén actualmente constituidas o que puedan comenzar a operar durante su vigencia.

a. Empresa Principal o Cliente: Cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) responsable directo de la toma de decisión en cuanto a la dispensación o no del servicio por parte del cedente o cesionario, con independencia de que sea titular o no en calidad de propietaria de las instalaciones o enseres necesarios para la prestación del mismo o lo sea por encomienda de su gestión en virtud de cualquier título.

b. Empresa Cedente: Cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) que, por cualquiera de las causas previstas en el presente capítulo, pierda la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento, cesión.

c. Empresa Cesionaria: Lo será cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) que, por cualquiera de las causas previstas en el presente capítulo, adquiera la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de trabajo o la parte de estos que se constituya como unidad productiva, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento, cesión o concesión.

Objeto de la subrogación convencional.

La subrogación en las relaciones laborales del personal operará en todos los supuestos de sucesión o cambio de empresario, aún cuando no exista transmisión patrimonial entre cedente y cesionario, como consecuencia del cambio de titularidad de la explotación comercial: - En el ámbito de la actividad de comercio al por menor, actualmente en régimen de 'Duty Free' y 'Duty Paid' y multitiendas en Canarias en espacio aeroportuario del Estado Español, en régimen de concesión administrativa, arrendamiento o cualquier otra modalidad jurídica similar (contratas, subcontratas u otras), con independencia de que se preste en el mismo espacio físico anterior o en otro que haya sido de reasignación por el titular del espacio aeroportuario.

Seguirá siendo de aplicación la citada cláusula aún cuando la actividad que hoy se presta bajo el régimen fiscal y aduanero de 'Duty Free' y 'Duty Paid' y multitiendas en Canarias se modifique, altere o suprima, afectando a los términos del contrato de concesión, arrendamiento o similar por el que se hubiese accedido a su explotación.

- En los supuestos en que una empresa cese en la actividad comercial de retail aeroportuario por decisión de la empresa principal y ésta se haga cargo directamente de la explotación comercial, desarrollando dicha actividad de forma exclusiva o principal, asumirá la posición de empresa cesionaria conforme a lo previsto en este artículo. Si la actividad comercial pasase a prestarse por una tercera empresa, participada por la principal o dependiente de ella, en régimen de concesión, arrendamiento o cualquier otro título, operaría igualmente la subrogación.

- Por lo que, lo dispuesto en este capítulo será de aplicación entre otros supuestos a: a) Transmisión derivada de la existencia de una manifestación contractual expresamente suscrita al efecto entre la empresa principal o cedente y cesionaria, entendiendo por tal, cualquier acto jurídicamente relevante que pueda entrañar una modificación de la titularidad de la empresa: contrato de arrendamiento o cualquier otro, ya sea mercantil o civil, resolución administrativa o sentencia firme, incluso la cesión mortis causa.

b) Sucesión en la Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones.

c) Fusión o aparición de nueva personalidad jurídica derivada de la unión de dos o más empresas anteriormente existentes, que desaparecen para dar paso a una nueva sociedad.

d) Absorción empresarial en la que permanece la personalidad jurídica de la empresa absorbente, aunque desaparezca la de la absorbida.

e) Se incluyen asimismo: 1. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, como puede ser un concurso de acreedores, o restitución de la empresa a su primitivo propietario como consecuencia de una decisión judicial que resuelve un contrato, ya sea mercantil o civil.

2. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, que resuelva el contrato por incumplimiento de las cláusulas del pliego de la concesión.

Asimismo, operará la subrogación en los términos expresados en el presente artículo, cuando por incumplimiento de los términos del pliego de la concesión, arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar la empresa principal resuelva el contrato designando directamente al nuevo titular de la concesión.

Contenido de la protección convencional.

Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de actividad al que se refiere este artículo, las partes convienen en establecer la subrogación obligatoria de origen convencional sectorial, en las relaciones laborales del personal adscrito a la contrata, concesión o arrendamiento por quien suceda a la empresa saliente como nueva adjudicataria, en la titularidad del contrato laboral con obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones que disfrutasen los trabajadores adscritos a la actividad en la empresa saliente.

Están incluidos en este ámbito de protección los trabajadores afectos a la actividad, centro de trabajo, unidad de explotación o parte de la misma que cambie de titularidad, que se desempeñe dentro del espacio comercial aeroportuario, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos: a) Trabajadores y trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de este cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por causa legal o paccionada.

b) Trabajadores y trabajadoras que en el momento de cambio de titularidad de la concesión, arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar, estando adscritos a la empresa, centro de trabajo, unidad productiva autónoma, unidad de explotación, comercialización o producción de la actividad o parte de la misma, se encontraran enfermos, accidentados, en maternidad, en excedencia o cualquier otra situación en la que el contrato se encuentre suspendido en base a cualquier norma que legal o convencionalmente lo establezca, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de la subrogación con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado anterior.

c) Trabajadores y trabajadoras que, con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior, y hasta que cese la causa de interinidad.

d) Trabajadores y trabajadoras fijos discontinuos, con antigüedad mínima de cuatro meses en el centro de trabajo, y que hubieran prestado servicio en el mismo.

No existirá subrogación alguna respecto del empresario o empresaria individual o los socios o socias accionistas con control efectivo de la empresa, administradores de la misma y/o cónyuges de los citados anteriormente. Tampoco procederá respecto a los trabajadores o trabajadoras contratados como fijos o fijos discontinuos y que tengan relación de parentesco hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad con los anteriores con prestación de servicios inferior a dos años anteriores al inicio de la nueva adjudicación.

Los trabajadores y trabajadoras no afectados por la subrogación empresarial seguirán vinculados con la empresa cedente a todos los efectos.

Aspectos formales.

1. La empresa a la que corresponda decidir el cambio de titularidad en la prestación del servicio comunicará a la empresa cedente la designación de una nueva empresa cesionaria y la fecha en que se producirá de hecho la subrogación, a los efectos de que por esta pueda cumplirse lo dispuesto en materia de información a los/as trabajadores/as.

2. En el transcurso de los cinco días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de la comunicación del empresario principal, la empresa cedente deberá acreditar a la cesionaria, documentalmente y de forma fehaciente todos los supuestos anteriormente contemplados mediante los documentos y en los plazos que seguidamente se relacionan: a) Certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social.

b) Certificación negativa de la Administración de Hacienda.

c) Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores y trabajadoras afectados.

d) Fotocopia de los TC-1, TC-2 y TC-2/1 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

e) Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, salario bruto anual, jornada, horario, modalidad de su contratación, fecha del disfrute de sus vacaciones y especificación del período de mandato si el trabajador o la trabajadora es representante sindical.

f) Trabajadores y trabajadoras que se encuentren en situación de suspensión de contrato de trabajo, indicando los datos a que se refiere el apartado anterior.

g) Fotocopia de los contratos de trabajo escritos del personal afectado por la subrogación.

h) Pactos o cláusulas firmadas con los trabajadores y trabajadoras, sean de carácter individual o colectivo.

i) Justificante de haber liquidado a todos los trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, la parte proporcional de haberes hasta el momento de la misma, no quedando pendiente cantidad alguna.

j) En el caso de vacaciones pendientes de disfrute, la empresa saliente informará de esta situación a la entrante, estableciéndose entre ambas la forma de abono por cada empresa de la parte correspondiente.

k) La empresa saliente informará, en su caso, del estado exacto de los procesos, pleitos, litigios y de cuantos asuntos laborales se hallen pendientes o en curso ante la autoridad laboral competente o ante cualesquiera organismos públicos, tanto respecto a los trabajadores y trabajadoras en activo como a los ya cesados.

En este mismo plazo, se cumplimentarán los derechos de información y consulta de los trabajadores y trabajadoras.

3. En la fecha de la subrogación prevista y una vez cumplidos los requisitos establecidos en el presente Acuerdo, la empresa cesionaria procederá a la incorporación de los trabajadores y trabajadoras.

Simultáneamente a su incorporación, ambas partes procederán a la firma de documento en el que constará declaración de aquellos trabajadores y trabajadoras que mantengan vínculo familiar o relación de parentesco hasta segundo grado de afinidad o consanguinidad, con el empresario cedente, si este es persona física, o con los socios o socias accionistas, administradores o administradoras o gerentes de la empresa saliente si se tratase de una persona jurídica, así como de los cónyuges de estos.

Contenido de la protección.

1. Las disposiciones aquí contempladas son imperativas para las partes a las que afecta, sin que sea válida ninguna renuncia de derechos.

2. La empresa entrante quedará subrogada en los derechos y obligaciones respecto de los trabajadores y trabajadoras.

3. Las deudas salariales y extrasalariales que pudieran existir generadas por la empresa cedente serán satisfechas por la misma en los términos previstos en la legislación vigente.

4. En relación con el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.

Garantías de los representantes de los trabajadores y trabajadoras.

La nueva empresa deberá respetar las garantías sindicales de aquellos delegados y delegadas de personal o miembros del comité de empresa y delegados y delegadas sindicales afectados por la subrogación hasta la finalización del mandato para el que fueron elegidos.

Derechos de información y consulta.

Tanto la empresa cedente, como la empresa cesionaria, deberán de informar, a los representantes legales de los trabajadores y trabajadoras afectados por el traspaso, con anterioridad a la sucesión o sustitución empresarial, de las siguientes cuestiones: a) La fecha cierta o prevista del traspaso.

b) Los motivos del mismo.

c) Las consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores.

d) Las medidas previstas respecto de los trabajadores y trabajadoras.

e) La relación nominal de la totalidad de trabajadores y trabajadoras, incluidos aquellos en supuestos de suspensión del contrato, afectados por la subrogación empresarial con detalle de la modalidad del contrato del mismo.

f) La relación nominal y motivada de trabajadores y trabajadoras excluidos de la subrogación empresarial.

g) TC2 de los cuatro últimos meses.

En los casos en los que no existan representantes legales de los trabajadores y trabajadoras, los afectados por el traspaso serán informados, individualmente y con carácter previo a la sucesión o sustitución empresarial del contenido en los cuatro primeros puntos anteriores, además de la situación personal del trabajador o trabajadora afectado respecto a su contrato individual.' DECIMOCTAVO.- Por resolución de 8 de enero de 2018 de la Dirección General de Empleo, publicada en el BOE de 18 de enero de 2018, se acordó registrar y publicar el Acuerdo de prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio. En dicha resolución se acordó prorrogar la ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio hasta el 31 de enero de 2018 (Folio 85).

DECIMONOVENO.- Por resolución de 1 de febrero de 2018 de la Dirección General de Empleo, publicada en el BOE de 9 de febrero de 2018, se acordó registrar y publicar el Acuerdo de prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio. En dicha resolución se acordó prorrogar la ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio hasta el 15 de febrero de 2018 (Folio 88).

VIGÉSIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 12 de septiembre de 2018, resultando sin avenencia el acto de conciliación celebrado el día 23 de noviembre de 2018 (Folio 20)'.



QUINTO.- Por parte de Dª. Filomena y de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) se interpusieron recursos de suplicación contra la anterior sentencia- El recurso de suplicación de la demandante ha sido impugnado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' y 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima', mientras que el recurso de suplicación de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) ha sido impugnado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' y la parte demandante.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de mayo de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 24 de junio de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- La demandante trabajaba como ayudante de dependienta de una tienda del aeropuerto de Tenerife Sur, prestando servicios para 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada'. En septiembre de 2018 cambió el arrendatario del local del aeropuerto, pasando a ocuparlo 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis); previamente a este cambio de arrendatario, la empresa saliente 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' remitió a la entrante 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) documentación para la subrogación del personal que trabajaba en la tienda, en los términos previstos en el artículo 35 del acuerdo marco de comercio, pero la entrante se negó a tal subrogación alegando que el convenio colectivo había perdido vigencia. Tras esta negativa, la empresa saliente comunicó a la demandante su despido por causas objetivas, abonándole la indemnización de 20 días de salario por año de servicio. La actora interpuso demanda de despido impugnando la no subrogación en 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) como el despido objetivo acordado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', alegando que tenía que ser subrogada por la mueva empresa y que el despido objetivo no era procedente. Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación la empresa saliente 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' llegó tarde al intento de conciliación, pero anunció que iba a formular reconvención para que la demandante le devolviera la indemnización legal para el caso de declararse el despido nulo o improcedente, y esto se hizo constar en el acta, reiterando la demandada tal reconvención en juicio. La sentencia de instancia declara que la actora debió ser subrogada por la empresa entrante 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), al concluir que el acuerdo marco de comercio seguía en vigor y aplicable a la fecha del cambio de arrendataria por aplicación del 86 del Estatuto de los Trabajadores y porque no había convenio colectivo que pudiera reemplazar el que perdió vigencia, aplicando la doctrina jurisprudencial de la contractualización del convenio; a lo que añade que hubo acuerdo expreso de prórroga de ultraactividad del acuerdo marco hasta febrero de 2018, y como tras ese plazo no constaba nueva denuncia, se debía mantener la ultraactividad por un año. Declara la no subrogación de la demandante un despido improcedente, condenando a la entrante 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) a responder de las consecuencias del despido; y por otro lado estima la demanda reconvencional de la empresa saliente 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' y condena a la actora a devolver la indemnización por despido objetivo cobrada de la misma. Disconformes con esta sentencia la recurren en suplicación tanto la parte actora como la demandada 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis). La parte actora combate la estimación de la demanda reconvencional, deduciendo dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el objeto de que se dicte sentencia declarando no haber lugar a resolver la reconvención. Por su parte, 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) postula su absolución íntegra de la demanda, defendiendo que no estaba obligada a subrogar a la demandante, y para ello deduce un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de censura jurídica, del 193.c. Se han presentado escritos de impugnación del recurso de la parte demandante por las demandadas 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' y 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima', mientras que el recurso de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) se ha impugnado por las otras dos mercantiles codemandadas y por la parte actora. 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' se limita a interesar que se mantenga su absolución, insistiendo en que carece de legitimación pasiva.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- Solicita la empresa recurrente añadir un párrafo al final del hecho probado 19º para recoger en el mismo que en el acuerdo de prórroga publicado el 9 de febrero de 2018 se mencionaba que se había denunciado en septiembre de 2015 el acuerdo marco de comercio, para lo cual se basa en el texto de ese acuerdo de prórroga que fue publicado en el Boletín Oficial del Estado y del cual la recurrente aportó copia en su ramo de prueba (en el motivo no concreta la numeración del documento). Tampoco está clara la propuesta de texto alternativo, pues lo que pide es 'que se adicione el siguiente párrafo final al Hecho Probado Décimonoveno, todo ello con base la publicación del BOE nº 36 de 9 de febrero de 2018 , aportado en nuestro ramo de prueba, en el que las partes negociadoras, en su MANIFIESTAN Tercero, establecen que: 'Que en fecha 29 de septiembre de 2015 se produjo la denuncia en tiempo y forma del I Acuerdo Marco de Comercio'.



SEXTO.- Incluso pasando por alto los defectos formales del motivo (deficiente identificación del documento, pues la recurrente aportó 65 folios en su ramo de prueba; y deficiente concreción o redacción del texto alternativo que pretende introducir), el motivo no puede ser acogido pues la recurrente no se basa en un documento probatorio referente a hechos controvertidos, sino en un acuerdo de prórroga de ultraactividad del acuerdo marco de comercio que tiene valor de norma jurídica de alcance general. Aparte de eso, la sentencia de instancia no cuestiona que el acuerdo marco de comercio no hubiera sido denunciado (pues precisamente lo que recogen los hechos probados 18º y 19º es la existencia de acuerdo de prórroga de ultraactividad), sino que lo que afirma es que el último acuerdo de prórroga no fue denunciado tras su finalización el 15 de febrero de 2018, ausencia de denuncia de la prórroga de la que deduce que subsistía la ultraactividad, y ante todo eso el texto que se pretende introducir por la recurrente resulta superfluo e irrelevante, pues se limita a destacar un dato no cuestionado sin desvirtuar el argumento empleado en instancia para sostener la vigencia del acuerdo marco.

SÉPTIMO.- El recurso planteado por la demandante se interpuso en primer lugar, pero, como se viene a admitir en el mismo, las cuestiones que en él se deducen sólo tendrían objeto real y actual si se mantuviera la condena de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) a responder de las consecuencias del despido, pues si se concluye que 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) no tenía obligación de subrogar a la demandante, entonces habría de resolverse si el despido objetivo acordado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' es procedente o improcedente; si se declara procedente el despido objetivo, la demandante tendría derecho a conservar la indemnización ya abonada, con lo que procedería automáticamente la desestimación de la reconvención (que se dedujo para el caso de declararse nulo o improcedente el despido); mientras que, si el despido objetivo se declarase improcedente, se habrá de compensar la indemnización ya percibida con la que se declare en la sentencia ( artículo 123.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), y sólo se suscitaría algún problema si procediera la readmisión ( artículo 123.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Ante ello, procede examinar con carácter previo el motivo de censura jurídica deducido por 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis).

OCTAVO.- En el motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que deduce 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) se alega aplicación incorrecta del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y la Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de Trabajo y Empleo, por la que se registra y publica la prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio.

Considera la empresa recurrente que no resulta aplicable al presente caso el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 porque al contrario de lo examinado en ese caso por el Alto Tribunal, lo que ha perdido vigencia en el presente no es un convenio colectivo de empresa, sino un convenio colectivo de ámbito estatal, indicando además que en posteriores sentencias, como la de 20 de diciembre de 2016, el Tribunal Supremo ha matizado su criterio señalando que la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio colectivo no alcanza a toda la materia regulada en el convenio colectivo que perdió vigencia, sino que en casos concretos puede ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean 'contractualizables' y se comunique en forma qué preceptos del texto pactado entiende incorporados al contrato de trabajo y cuáles no, de manera concreta, sin realizar una inaceptable mezcla genérica de contenidos. Defiende la recurrente que el acuerdo marco de comercio fue denunciado en tiempo y forma el 29 de septiembre de 2015, y que hubo una prórroga de la ultraactividad hasta el día 15 de febrero de 2018, sin que se produjera otra prórroga ni se negociara nuevo convenio; que como no se trataba de un convenio colectivo de empresa, no podía aplicarse el convenio colectivo de ámbito superior como prevé el 86.3 del Estatuto de los Trabajadores; que no es tampoco de aplicación la doctrina de la sentencia de 22 de diciembre de 2014 , y que incluso si fuera de aplicación, las garantías establecidas en el convenio por cambio de empresario no pueden considerarse derechos consolidados en el momento de producirse la relación laboral, sino que son expectativas y obligaciones futuras no actualizadas en el momento de perder vigencia el convenio.

NOVENO.- El artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Su segundo párrafo establece igualmente que 'Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen', y tras regular en su tercer párrafo los procedimientos para solventar las discrepancias en el proceso de negociación, dispone en su último párrafo que 'Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'.

DÉCIMO.- Señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019, recurso 3797/2016 que esta regla de la ultraactividad del convenio colectiva está concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientas continué la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente; y que el legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación, en cuyo caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitución íntegra del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. De ahí deriva esta sentencia (y otras varias anteriores, como la de 6 de noviembre de 2018, recurso 584/2017 , por citar solo una) que, en caso de existir un convenio colectivo de ámbito superior que resulte aplicable tras concluir la vigencia del convenio de ámbito inferior, no cabe aplicar la doctrina de la 'contractualización' de las condiciones del convenio colectivo.

UNDÉCIMO.- Esta doctrina de la 'contractualización' de las condiciones del convenio colectivo se estableció en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, recurso 264/2014 , y reiterada en otras posteriores, como la de 18 de mayo de 2016, recurso 100/2015 , y lo que implica esta doctrina jurisprudencial es que, cuando se ha agotado el periodo de ultraactividad de un convenio colectivo y no hay convenio aplicable de ámbito superior, las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo que perdió vigencia siguen siendo aplicables a los trabajadores que estuviesen unidos a la empresa por contrato de trabajo en el momento de pérdida de vigencia del mismo, pero no como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, razonando que 'cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (...) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente (...) Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido'.

DUODÉCIMO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, recurso 217/2015 , invocada en el recurso de la empresa entrante, mantiene la anterior jurisprudencia, y la 'matización' de la misma que postula la recurrente es en realidad bastante escasa, pues lo que establece esa sentencia es que el concepto de condiciones laborales reguladas en el convenio colectivo y que pueden considerarse que se 'contractualizan' pese a la pérdida de vigencia del convenio colectivo 'no aparece constreñido (...) a los elementos esenciales del contrato de trabajo, a los que supongan elementos estructurales del nexo contractual, sino que abarca la totalidad de las condiciones laborales, entendidas como aquellas que regulan la relación laboral en todos sus aspectos y no solo las que regulan el 'núcleo duro' del contrato de trabajo', conclusión que fundamenta en que actualmente ha desaparecido la tradicional distinción entre cláusulas obligacionales y cláusulas normativas de los convenios colectivos; y aunque es verdad que concluye que 'La aplicación de nuestra doctrina no conduce necesariamente a que la totalidad de un Convenio Colectivo que haya fenecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , debe entenderse 'contractualizado' íntegramente, pudiendo suceder que, en casos concretos, pueda ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean 'contractualizables' y se comunique en forma qué preceptos del texto pactado entiende incorporados al contrato de trabajo y cuáles no, de manera concreta, sin realizar una inaceptable mezcla genérica de contenidos', parece estar refiriéndose a las materias que, aunque reguladas en el convenio colectivo, no guardan relación directa con el contrato de trabajo (como pueden ser derechos y prerrogativas de los representantes unitarios o sindicales en mejora del régimen legal), y puede que, en realidad, solo se esté refiriendo a las cláusulas de renuncia al ejercicio del derecho de huelga.

DECIMO

TERCERO.- Teniendo en cuenta que no existe ningún convenio colectivo de ámbito superior aplicable tras la pérdida de vigencia del acuerdo marco de comercio (que es un convenio de ámbito estatal), en principio no surge especial obstáculo para aplicar la doctrina de la 'contractualización' de las condiciones laborales establecidas en ese convenio, siguiendo el criterio de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 y posteriores. Y, refiriéndose las normas sobre subrogación de trabajadores a unas determinadas condiciones del contrato de trabajo (determinante de la no extinción del mismo por el mero hecho de que el empleador haya perdido la concesión de uso del local de 'retail' aeroportuario), no se aprecia especial obstáculo para que tal derecho de subrogación no pueda considerarse 'contractualizable', pues ese carácter, por lo que se desprende de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 , no parece depender de que los derechos y obligaciones regulados en el convenio fenecido estuvieran ya nacidos y fueran exigibles al momento de perder vigencia el convenio, sino de si guardan o no relación con el contenido del contrato de trabajo, en un sentido amplio.

DECIMO

CUARTO.- Lo antes expuesto determina la desestimación del motivo. A lo que debe añadirse, como apunta la impugnación hecha por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', que el recurso no combate el argumento principal empleado por la sentencia de instancia para concluir que seguía siendo aplicable el acuerdo marco de comercio en el mes de septiembre de 2018, que es que no constaba nueva denuncia tras expirar la prórroga pactada hasta el 15 de febrero de 2018, de lo que deducía la juzgadora que, conforme al artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , el convenio vio prorrogada su validez hasta el 15 de febrero de 2019. Es decir, la sentencia de instancia considera que el acuerdo marco de comercio era aplicable, por ultraactividad, al mes de septiembre de 2018, por entender que la vigencia prorrogada de forma expresa hasta el 15 de febrero de 2018 se debía mantener al menos otro año más dado que ninguna de las partes había vuelto a presentar denuncia. Todo lo que expone la sentencia de instancia sobre la doctrina de la 'contractualización' es un argumento más bien subsidiario, y si en el recurso no se combaten las razones de fondo de la sentencia de instancia para alcanzar las conclusiones de su Fallo, sino que se limita a atacar los argumentos adicionales o a mayor abundamiento, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida.

DECIMO

QUINTO.- Desestimado en consecuencia el recurso de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), procede examinar lo planteado por la demandante en su recurso. En el primer motivo del recurso de la demandante se denuncia infracción del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al considerar que con la reconvención deducida por la empresa 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' para obtener la devolución de la indemnización por despido objetivo abonada en su momento a la actora, se había producido una indebida acumulación de acciones, puesto que la la acción de despido no es acumulable a ninguna otra por imperativo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en consecuencia, no cabe plantear reconvención, que, en definitiva, es un supuesto de acumulación de acciones, aunque sea en sentido inverso, citando en tal sentido la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1987 (ECLI:ES:TS:1987:12962 ), así como una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de junio de 2003 , y de Cataluña de 16 de marzo de 2006 . Añadiendo que de estimarse el recurso de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), la actora no tendría nada que devolver a 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada'.

DECIMO

SEXTO.- El segundo motivo del recurso de la demandante guarda estrecha relación con el precedente, pues en él se denuncia infracción del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia sobre la litispendencia, alegando que la sentencia de instancia no debió entrar a resolver si la actora tenía o no que devolver a 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' el importe de la indemnización por despido objetivo porque hasta que no fuera firme la sentencia que determinara que 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' no tenía que haber abonado cantidad alguna a la actora en concepto de indemnización, la deuda de la trabajadora hacia la empresa, por cobro indebido de la indemnización, no podía considerarse líquida, vencida y exigible.

DECIMOSÉPTIMO.- Dada la semejanza de los motivos, procede su examen conjunto. En primer lugar, y como denuncia la recurrida 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' al impugnar el recurso de la trabajadora, se aprecia que lo que se suscita en el recurso son, esencialmente, cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia. Efectivamente, hay alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la que invoca la actora, y algunas de esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife (27 de octubre de 2017 , recurso 331/2017, 4 de mayo de 2017, recurso 1051/2016) que concluyen que el demandado no puede reconvenir en una acción de despido, ya que a este tipo de acción solo son legalmente acumulables las peticiones de indemnización adicional por vulnerar el despido derechos fundamentales ( artículo 26.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), la de resolución del contrato a instancias del trabajador, y la de reclamación por el trabajador de la liquidación de cantidades adeudadas hasta la fecha del despido (artículo 26.3), y, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1987 , la reconvención no deja de ser una suerte de acumulación de acciones o de demandas. Cierto es que, en materia de despidos objetivos, y dado el tenor del artículo 123.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cabría plantearse si la sentencia que declara nulo o improcedente el despido, y determina la readmisión del trabajador demandante, podría también condenar al mismo a reintegrar a la empresa el importe de la indemnización legal que hubiera percibido, o si solo es posible una compensación de créditos como la prevista en el 123.4; pero la situación regulada en ese precepto no es exactamente igual a la producida en el presente, en el que el importe de la indemnización legal solo resultaría indebidamente cobrado por la actora si se concluye que la responsable del despido no era 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada'.

DECIMOCTAVO.- Pero, como señala la recurrida 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', en juicio la demandante no formuló protesta ni alegación de indefensión por haberse permitido por el órgano de instancia que 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' formulara reconvención; la actora se limitó a remitirse a lo que se resolviera en sentencia. Y, tratándose de infracción de normas procesales, no sustantivas (la actora está realmente deduciendo sus motivos por el 193.a, aunque lo que invoque sea el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), para poder apreciar tal infracción es esencial que la admisión de la reconvención hubiera ocasionado indefensión a la demandante (esta indefensión no se infiere del mero hecho de haberse planteado acciones indebidamente acumuladas, sino que tiene que producirse una merma de las posibilidades de alegación y defensa de la actora en relación a las cuestiones objeto de reconvención, merma que no consta producida en este caso), y que además se hubiera formulado protesta en forma y tiempo hábil, que en este caso era en el acto del juicio, cuando se dio traslado a la demandante para contestar a la reconvención, sin que la demandante denunciara entonces irregularidad procesal alguna.

DECIMONOVENO.- En lo que tiene algo de razón la demandante es en su alegación relativa a que, hasta tanto no sea firme la sentencia que condena a 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) a responder de las consecuencias del despido, la demandante no puede estar obligada a devolver a 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' lo percibido en concepto de indemnización. Esto, sin embargo, no es propiamente litispendencia, pues no se trata de dos procedimientos distintos con total coincidencia de partes, objeto y pretensión, sino que la condena a favor de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' contra la trabajadora por el importe de la indemnización está totalmente condicionada y depende de que se mantenga la condena contra 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) por la acción de despido. Pero no cabe que se produzca el efecto que parece temer la demandante, que se le obligue a devolver algo antes de que la sentencia sea firme.

Como ya se señaló, si se hubiera estimado el recurso de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), debía examinarse si el despido objetivo operado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' era o no procedente; de declararse tal despido procedente, no procedería la devolución de la indemnización ya pagada, pues la actora tendría en todo caso derecho a la misma; mientras que de declararse improcedente, la indemnización legal ya cobrada habrá de compensarse con la del despido improcedente, en aplicación del artículo 123.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en este caso la readmisión de la demandante en su mismo puesto de trabajo resultaría imposible). Y, por otra parte, mientras no sea firme la sentencia, el apartado 4º del Fallo de instancia no puede ejecutarse de forma provisional, pues en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no cabe que una empresa ejecute provisionalmente una sentencia contra un trabajador (en el orden social, salvando las impugnaciones de actos administrativos, el derecho a la ejecución provisional solo se reconoce a los trabajadores, beneficiarios de seguridad social, y en materias de carácter colectivo, a los órganos de representación unitaria o sindicatos).

Quizás el principal problema venga dado en relación a los intereses moratorios del importe objeto de condena contra la trabajadora, que no habrían de devengarse sino desde que la sentencia sea firme (pues hasta tal firmeza, no habría obligación exigible contra la demandante), pero esto no se ha planteado en el recurso y sería más bien cuestión a resolver, en su caso, en ejecución de sentencia.

VIGÉSIMO.- Lo expuesto determina la desestimación del recurso de la trabajadora, y con tal desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

VIGESIMO
PRIMERO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGESIMO

SEGUNDO.- La trabajadora vencida en su recurso goza de beneficio de justicia gratuita por disposición legal ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), por lo que no puede la misma ser condenada en costas. En cuanto a la otra recurrente, 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por cada una de las partes recurridas ('Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' se ha limitado a reiterar que carece de legitimación pasiva, la actora apenas ha hecho otra cosa que transcribir la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 , y es 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' la que se ha centrado más en las cuestiones deducidas en el recurso, combatiéndolas de forma precisa y apuntando los defectos del recurso de contrario), se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' en la cantidad de 200 euros, los de la demandante en 400 euros, y los de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' en 600 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente los recursos de suplicación presentados por Dª. Filomena y 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), frente a la Sentencia 347/2018, de 17 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 812/2018, sobre impugnación de despido objetivo y ausencia de subrogación, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida que lo ha impugnado, en cuantía de 200 euros a favor de 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima', 400 euros a favor de la demandante, y 600 euros a favor de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada'.



CUARTO: No se hace expresa imposición de costas devengadas por el recurso de la demandante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0414 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.