Sentencia SOCIAL Nº 688/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 451/2019
NIG PV 01.02.4-18/000868
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0000868
SENTENCIA Nº: 688/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Srs. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Mauricio , don Mariano y doña Agustina contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 28 de enero de 2019 ,
dictada en los autos 216/2018, en proceso sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS Y CANTIDAD y entablado
por doña Agustina , don Mariano y don Mauricio frente al AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitida en su día la demanda de este proceso, se dictó auto por el Juzgado en fecha 28 de enero de 2019 , el cuál denegó reposición del previo auto de fecha 29 de octubre de 2018 , cuya relación de antecedentes de hechos es la siguiente: * Del auto de 29 de octubre:
PRIMERO.- Por Don Mariano , doña Agustina y don Mauricio se ha presentado demanda contra el AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, sobre 'reconocimiento de derecho y reclamación de incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de vulneración de derechos fundamentales y otros de legalidad ordinaria, responsabilidad derivada de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dicho incumplimiento de normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación laboral y/o funcionarial y de la vulneración de derechos fundamentales y otros de legalidad ordinaria' en fecha 19 de abril de 2018.



SEGUNDO.- Por decreto de 9 de mayo de 2018 se admite a trámite la demanda, señalándose para los actos de conciliación y juicio el 26 de junio de 2018.



TERCERO .- En fecha 18 de junio de 2018 ambas partes presentan escrito solicitando la suspensión de los actos de conciliación y vista previstos para el 26 de junio de 2018, acordándose mediante decreto de 19 de junio de 2018 la suspensión de dichos actos, señalándose nuevamente para dichos actos el 1 de octubre de 2018.



CUARTO.- Por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz se ha presentado escrito en fecha 21 de septiembre de 2018 solicitando que se declare la incompetencia del orden social para conocer de la presente demanda.



QUINTO.- Por diligencia de ordenación se ha dado traslado de dicho escrito a la parte demandantes y al Ministerio Fiscal.



SEXTO.- Las partes presentaron escrito interesando la suspensión de los actos de conciliación y juicio previstos para el 1 de octubre de 2018, al objeto de que por el Juzgado previamente se clarifique criterio respecto a la jurisdicción competente.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal ha presentado escrito informando que procede que se declare la incompetencia jurisdiccional de este Juzgado de lo Social y se declare la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

OCTAVO.- Por la parte demandante se ha presentado escrito alegando la competencia de la jurisdicción social.

* Del auto de 28 de enero: UNICO.- Por la parte demandante se ha presentado recurso de reposición contra el auto dictado por este Juzgado de fecha 29 de octubre de 2018 .

Del recurso se ha dado traslado a las restantes partes, presentando la parte demandada escrito de impugnación del recurso.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de los autos anteriormente indicados, de instancia dicen : * Auto del 29 de Octubre de 2018 : 1.- Se declara la competencia del orden jurisdiccional social y de este Juzgado para conocer del juicio reseñado en el primer antecedente de esta resolución exclusivamente a resolver sobre si efectivamente se ha producido o no incumplimiento en materia de normativa de prevención de riesgos laborales, y las consecuencias de dicho incumplimiento si se declara su existencia, así como indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la normativa en materia de prevención, siendo competente el orden jurisdiccional social para: - La pretensión del punto 1° del suplico de la demanda.

- La pretensión del punto 2° del suplico de la demanda exclusivamente en lo relativo a poner fin a incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales.

- Las pretensiones del punto 3° del suplico, excepto el apartado referido a que se 'adopten medidas que garanticen que se les dispense un trato igual al del resto de agentes y personal de la policía Local, con respeto a su dignidad e integridad tanto personal como profesional, con derecho a participar e intervenir el igualdad de condiciones en todas las actividades, proporcionándoles la información y materiales necesarios para ello' al ser esta pretensión competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

-La pretensión del punto 4° del suplico referido a la condena indemnizatoria pero sólo en la medida de los daños y perjuicios causados exclusivamente por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

2.- Se declara la incompetencia de esta jurisdicción social para el conocimiento de las pretensiones relativas a acoso laboral continuado, y vulneración de derechos fundamentales, así como las indemnizaciones que se pretenden por dicha vulneración de derechos fundamentales, al corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa, no siendo competente el orden jurisdiccional social para:-La pretensión del punto 2° del suplico de la demanda referido a que se trate a los demandantes igual que al resto de sus compañeros de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz (en especial, en relación a los del Grupo 2° del turno de noche en el que están adscritos) sin que sean sometidos a discriminación ni trato diferenciado.

-La pretensión del punto 3° del suplico referida a que se adopten medidas que garanticen que se les dispense un trato igual al del resto de agentes y personal de la policía Local, con respeto a su dignidad e integridad tanto personal como profesional, con derecho a participar e intervenir el igualdad de condiciones en todas las actividades, proporcionándoles la información y materiales necesarios para ello.

-La pretensión del punto 4° del suplico referida a la indemnización de 90.000 euros para cada uno de los demandantes por vulneración de derechos fundamentales.

-La pretensión del punto 5° del suplico de la demanda.

* Auto de 28 de enero de 2019 : 'Acuerdo desestimar el recurso de reposición, formulado por los demandantes, contra el auto de 29 de octubre de 2018 , que se mantiene en su integridad.'

TERCERO. - Doña Agustina , don Mariano y don Mauricio formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 7 de marzo de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 15 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 2 de abril 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Doña Agustina , don Mariano y don Mauricio formulan recurso de suplicación contra el auto de fecha 28 de enero de 2019 que deniega reposición del previo auto del mismo Juzgado (Social número 1 de Vitoria-Gasteiz) de fecha 29 de octubre de 2018 que considera, sustancialmente, que una parte de la demanda que formularon tales recurrentes no puede ser examinada por el orden Social de la Jurisdicción, sino por el Contencioso-administrativo, esencialmente porque alguna de las pretensiones actuadas en su 'suplico' son reclamaciones en las que se alega por los demandantes, que son funcionarios, la vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia, debe ser aquel otro orden quien ha de examinar tales pretensiones, reservando a ese propio Juzgado y por tanto, al orden Social, la parte de la demanda relacionada con lo relativo a la obligación de prevención de riesgos profesionales que tiene tal Corporación Local y ello con base en el artículo 2, puntos e y f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Dichos recurrentes formulan un único motivo de impugnación en el escrito de formalización que han presentado y está enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . En el mismo se aduce la infracción del preámbulo de tal Ley, su artículo 2, letras b y e, así como el artículo 3, letra c, el artículo 24 de la Constitución , sus artículos 15, 40 y 43 en relación con la doctrina contenida en las sentencias 62/2007, de 27 de marzo y 160/2007, de 2 de julio, entre otras, así como el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , en relación con la Directiva 1989/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, en relación con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 15 de abril de 2008 (asunto C- 268/06) -caso Impact - en relación al principio de efectividad de la tutela judicial y la sentencia de 15 de noviembre de 2001 (asunto C-49/2000 ), con respecto del deber de los Estados miembros de proteger íntegramente al trabajador de todo riesgo, en especial de los riesgos psicosociales, en los que está el acoso moral en el trabajo.

Termina su escrito con el pedimento de que se revoquen aquellos autos y se considere que todas las pretensiones de la demanda que presentaron deben ser decididas por el orden de lo Social.

La Administración Pública demandada presenta un escrito de impugnación del recurso en el que termina pidiendo que el mismo no se admitido y subsidiariamente, que no sea estimado, confirmándose el auto recurrido.



SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

Invocando el carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación, citando al efecto la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 24 de enero y mencionando el artículo 193, apartado c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y los artículos 191 y 194, punto 2 de la derogada y previa Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), la impugnante postula la inadmisión del recurso por entender que, tras enumerarse como infringidas un elenco de normas en el indicado y único motivo de impugnación, luego no hace un análisis posterior la forma en que entiende vulneradas dichas disposiciones en la resolución recurrida, lo que hace difícil la propia comprensión de tal escrito y la impugnación del recurso, lo que sostiene en términos de estricta defensa.

Con independencia de las opiniones que tenga dicha parte, entendemos que en tal motivo de forma suficiente se alega y razona sobre la pertinencia de la admisión de tal motivo y desde luego no se puede considerar que en su desarrollo la parte se haya limitado a la simple enunciación de normativa infringida, pues ello no es así, sin perjuicio de asumir que se introducen argumentos numerosos y de diversa especie en su desarrollo. Pero en todo caso, es claro que el escrito de formalización del recurso cumple sobradamente con los requisitos formales que imponen tanto aquel artículo 193 como el posterior artículo 196, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En todo caso y tratándose de un presupuesto procesal, como es el de la competencia de la jurisdicción especializada, debiera incluso examinarse de oficio la misma y ello con independencia de las alegaciones de las partes, como explica la jurisprudencia que, por su reiteración, resulta de excusable cita.

Por lo que, sin más dilación, examinamos los argumentos expuestos.



TERCERO.- 1.- Si solo se hablase de acoso laboral, en cuanto que el mismo siempre supone ataque a la dignidad humana (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de TS 20 de septiembre de 2011 y 17 de mayo de 2006, recursos 4137/2010 y 4372/2004 ) estaríamos ya en el ámbito de los derechos fundamentales, en concreto, en el ámbito del derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución .

Ello podría dar lugar a pensar que, siendo los demandantes funcionarios y no personal laboral, su reclamación debiera resolverse en vía administrativa, ex artículo 2, letra f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Ahora bien, como quiera que sea que todo acoso laboral contrastado presupone que se ha infringido la normativa preventiva de riesgos laborales, existe una tendencia jurisprudencial a que sea el orden Social el que asuma las demandas en las que un funcionario pretenda que se declare su existencia y se le abonen daños y perjuicios, aún y cunado el artículo 2, letra f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social cuando se refiere a acoso, lo hace sólo en relación a trabajadores y no a funcionarios, a diferencia de su letra e, que incluye a ambos en materia de prevención de riesgos laborales.

2.- Muestra de lo dicho es la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2018 (recurso 2605/2016 ), la cuál asume la competencia del orden de lo Social para conocer de una demanda por acoso moral de una funcionaria de ayuntamiento, en la que pedía el fin de tal conducta y la reparación de los daños materiales y morales causados por la misma. Tal demanda estaba enfocada por la vía de la modalidad procesal especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ( artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

Dice dicha sentencia: 'En efecto desde nuestra sentencia de 14 de octubre de 2014 (RD 265/2013) la Sala viene manteniendo ( SSTS 9 de marzo de 2015 (RC 119/2014 ), 29 de marzo de 2016 (RC 176/2015 ) y 22 de noviembre de 2017 (RC 230/2016 ) entre otras), la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, ex art. 3-c) de la LJS, para la tutela de los derechos de libertad sindical y de huelga cuando se vean afectados funcionarios o personal estatutario y personal laboral, 'salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena'. Así, en la primera sentencia de las citadas se dijo en su Fundamento de Derecho Quinto: ' 3.- Por tanto, la distribución competencial ha variado tras la entrada en vigor de la LRJS, pero debe partirse de la clara distinción entre: a) Las actuaciones de la Administración pública ' realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones' en materia laboral, sindical y de seguridad social, las que como regla, tratándose de actos singulares o plurales (no de disposiciones generales o asimilados) de su impugnación conoce, como regla, el orden social, con excepciones (en especial en materia de actos de la TGSS) a favor del orden contencioso-administrativo en especial ' siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional' ( arts.

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En el presente caso, resulta que, tanto del encabezamiento de la demanda, como de su suplico, resulta que se reclaman daños materiales y morales derivados del acoso laboral sufrido con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, cual se aclara en los Fundamentos de Derecho de la demanda, y no por la violación de otro derecho fundamental concreto pues la demanda, ni en el encabezamiento, ni en su suplico pide la tutela de un derecho fundamental, institución que no menciona salvo para decir que no es exigible la reclamación previa. Consecuentemente, es de aplicar lo dispuesto en el art. 2-e) de la LJS que atribuye la competencia a esta jurisdicción cuando se trata de controlar judicialmente el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, incluida la reparación de los daños causados por ese concepto. Así lo ha entendido esta Sala en sus sentencias de 28 de septiembre de 2017 (R. 3017/2015 ) y 1 de marzo de 2018 (R.

1422/2016 ) aunque ello no fuese el objeto de la decisión final. Más, recientemente, en su sentencia de 17 de mayo de 2018 (R. 3598/2016 ) ha reconocido que esta jurisdicción es competente cuando se reclama por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales ( artículos 2- e) de la LJS y 3-1 de la LPRL ), aunque en el caso contemplado acabara declarando la incompetencia porque, aunque se accionaba para la protección de un derecho fundamental, no se reclamaba por la infracción de las leyes de prevención de riesgos laborales.' 3.- Esta última sentencia, la de 17 de mayo de 2018 (recurso 3598/2016), también de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , examina la demanda de otra funcionaria municipal que reclamaba daños y perjuicios, al entender que el acoso alegado había supuesto infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, lo que llevó a situación de incapacidad permanente total.

En esta sentencia se considera muy relevante el dato de que en el proceso en el que recae la resolución recurrida se reclame en proceso laboral ordinario y no en la modalidad especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, pues esa diferencia es lo que le lleva a considerar inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas (final del segundo fundamento de derecho, punto 5).

Al no apreciarse contradicción, se hace firme la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que había considerado como competente el orden social.

4.- Por tanto, cabe considerar la competencia del orden Social cuando la persona funcionaria aduce acoso laboral frente a su empleadora Administración Pública, en cuanto que su alegación presupone también la alegación de incumplimiento de la obligación preventiva de su salud que tiene la Administración Pública de referencia y ello aunque se enfoque la cuestión por la vía procesal especial de los artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , que es la modalidad procesal por la que se ha seguido en el proceso en que el Tribunal Supremo ha dictado aquella sentencia de 11 de octubre de 2018 o se siga la modalidad procesal ordinaria, como en la de 17 de mayo de 2018.

5.- Incluso esta misma Sala ha asumido la competencia del orden Social cuando ha habido vulneración de derechos fundamentales precisamente en el cumplimiento del deber de prevención de riesgos del trabajo cometido por la Administración empleadora en dos sentencias de 19 de diciembre de 2018 (recurso 2198/2018 y 2200/2019 ).

6- Ahora bien, no cabe obviar que el artículo 2, letra f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social excluye del ámbito de lo Social las reclamaciones de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de los funcionarios públicos frente a sus empleadoras, a lo que también se refiere ¿en materia de tutela de la libertad sindical y del derecho a la huelga el artículo 3, letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social -.

Por ello, esta Sala ha entendido que no procede considerar incluídas en el orden Social pretensiones de funcionarios y relativas a vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas distintos al artículo 15 de la Constitución ¿en cuanto vinculado al deber de prevención de riesgos laborales- y en tal sentido, también cabe citar nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2018 (recurso 1339/2018 ), dictándose con esta misma fecha de 2 de abril de 2019 otra sentencia en la que se considera que el ámbito competencial de lo Social tampoco permite la condena de otros funcionarios públicos cuando se les imputa acoso laboral por el demandante, aún y se pruebe éste (recurso 350/2019).

7. ¿ En el particularismo del caso de autos, los tres demandantes son funcionarios, además interesa destacar que no plantearon su demanda instando que se tramitase por la modalidad procesal especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ( artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) sino que lo plantearon como ordinario.

Pero partiendo que se formula demanda ordinaria y no se peticiona el trámite especial de los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social , lo cierto es que al folio 1 ya se advierte que se reclama tanto por vulneración de derechos fundamentales, como por infracción de la legalidad ordinaria y en el decurso expositivo de la misma se aduce en diversas ocasiones la existencia de discriminación ¿folios 6 o 14- o vulneración del derecho fundamental al honor ¿folios 24, 29 y 31- y lo cierto es que parte de los múltiples pedimentos contenidos al final de la misma, se vinculan con los derechos fundamentales previstos en el artículo 14 y 18 de la Constitución y por tanto, no relacionados con su artículo 15.

Es claro que en la demanda los demandantes aducen la existencia de acoso moral y vinculado a ello, incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales por parte de la corporación demandada, pero, como se ve, no sólo se limitan a ello. En tal demanda, aducen vulneración de derechos fundamentales, alegaciones no sólo relacionadas con el acoso moral ( artículo 15 de la Constitución ), sino también vinculadas con el derecho fundamental a la no discriminación y al honor, derechos fundamentales distintos a los referidos en tal artículo 16 y previstos en el artículo 14 y 18 de la Constitución . Pues bien, es sobre estos últimos extremos sobre los que la Juzgadora considera que no existe competencia del Orden de lo Social, pues ello escapa del ámbito del artículo 2, letra e de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para centrarse en el del artículo 2, letra f de tal Ley. En cuanto al resto, asume la competencia del orden Social.

Compartimos lo decidido por la Juzgadora por razón de lo dicho y por ello, desestimamos el recurso.



CUARTO. - No procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Admitida en su día la demanda de este proceso, se dictó auto por el Juzgado en fecha 28 de enero de 2019 , el cuál denegó reposición del previo auto de fecha 29 de octubre de 2018 , cuya relación de antecedentes de hechos es la siguiente: * Del auto de 29 de octubre:
PRIMERO.- Por Don Mariano , doña Agustina y don Mauricio se ha presentado demanda contra el AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, sobre 'reconocimiento de derecho y reclamación de incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de vulneración de derechos fundamentales y otros de legalidad ordinaria, responsabilidad derivada de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dicho incumplimiento de normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación laboral y/o funcionarial y de la vulneración de derechos fundamentales y otros de legalidad ordinaria' en fecha 19 de abril de 2018.



SEGUNDO.- Por decreto de 9 de mayo de 2018 se admite a trámite la demanda, señalándose para los actos de conciliación y juicio el 26 de junio de 2018.



TERCERO .- En fecha 18 de junio de 2018 ambas partes presentan escrito solicitando la suspensión de los actos de conciliación y vista previstos para el 26 de junio de 2018, acordándose mediante decreto de 19 de junio de 2018 la suspensión de dichos actos, señalándose nuevamente para dichos actos el 1 de octubre de 2018.



CUARTO.- Por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz se ha presentado escrito en fecha 21 de septiembre de 2018 solicitando que se declare la incompetencia del orden social para conocer de la presente demanda.



QUINTO.- Por diligencia de ordenación se ha dado traslado de dicho escrito a la parte demandantes y al Ministerio Fiscal.



SEXTO.- Las partes presentaron escrito interesando la suspensión de los actos de conciliación y juicio previstos para el 1 de octubre de 2018, al objeto de que por el Juzgado previamente se clarifique criterio respecto a la jurisdicción competente.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal ha presentado escrito informando que procede que se declare la incompetencia jurisdiccional de este Juzgado de lo Social y se declare la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

OCTAVO.- Por la parte demandante se ha presentado escrito alegando la competencia de la jurisdicción social.

* Del auto de 28 de enero: UNICO.- Por la parte demandante se ha presentado recurso de reposición contra el auto dictado por este Juzgado de fecha 29 de octubre de 2018 .

Del recurso se ha dado traslado a las restantes partes, presentando la parte demandada escrito de impugnación del recurso.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de los autos anteriormente indicados, de instancia dicen : * Auto del 29 de Octubre de 2018 : 1.- Se declara la competencia del orden jurisdiccional social y de este Juzgado para conocer del juicio reseñado en el primer antecedente de esta resolución exclusivamente a resolver sobre si efectivamente se ha producido o no incumplimiento en materia de normativa de prevención de riesgos laborales, y las consecuencias de dicho incumplimiento si se declara su existencia, así como indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la normativa en materia de prevención, siendo competente el orden jurisdiccional social para: - La pretensión del punto 1° del suplico de la demanda.

- La pretensión del punto 2° del suplico de la demanda exclusivamente en lo relativo a poner fin a incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales.

- Las pretensiones del punto 3° del suplico, excepto el apartado referido a que se 'adopten medidas que garanticen que se les dispense un trato igual al del resto de agentes y personal de la policía Local, con respeto a su dignidad e integridad tanto personal como profesional, con derecho a participar e intervenir el igualdad de condiciones en todas las actividades, proporcionándoles la información y materiales necesarios para ello' al ser esta pretensión competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

-La pretensión del punto 4° del suplico referido a la condena indemnizatoria pero sólo en la medida de los daños y perjuicios causados exclusivamente por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

2.- Se declara la incompetencia de esta jurisdicción social para el conocimiento de las pretensiones relativas a acoso laboral continuado, y vulneración de derechos fundamentales, así como las indemnizaciones que se pretenden por dicha vulneración de derechos fundamentales, al corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa, no siendo competente el orden jurisdiccional social para:-La pretensión del punto 2° del suplico de la demanda referido a que se trate a los demandantes igual que al resto de sus compañeros de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz (en especial, en relación a los del Grupo 2° del turno de noche en el que están adscritos) sin que sean sometidos a discriminación ni trato diferenciado.

-La pretensión del punto 3° del suplico referida a que se adopten medidas que garanticen que se les dispense un trato igual al del resto de agentes y personal de la policía Local, con respeto a su dignidad e integridad tanto personal como profesional, con derecho a participar e intervenir el igualdad de condiciones en todas las actividades, proporcionándoles la información y materiales necesarios para ello.

-La pretensión del punto 4° del suplico referida a la indemnización de 90.000 euros para cada uno de los demandantes por vulneración de derechos fundamentales.

-La pretensión del punto 5° del suplico de la demanda.

* Auto de 28 de enero de 2019 : 'Acuerdo desestimar el recurso de reposición, formulado por los demandantes, contra el auto de 29 de octubre de 2018 , que se mantiene en su integridad.'

TERCERO. - Doña Agustina , don Mariano y don Mauricio formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 7 de marzo de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 15 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 2 de abril 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Doña Agustina , don Mariano y don Mauricio formulan recurso de suplicación contra el auto de fecha 28 de enero de 2019 que deniega reposición del previo auto del mismo Juzgado (Social número 1 de Vitoria-Gasteiz) de fecha 29 de octubre de 2018 que considera, sustancialmente, que una parte de la demanda que formularon tales recurrentes no puede ser examinada por el orden Social de la Jurisdicción, sino por el Contencioso-administrativo, esencialmente porque alguna de las pretensiones actuadas en su 'suplico' son reclamaciones en las que se alega por los demandantes, que son funcionarios, la vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia, debe ser aquel otro orden quien ha de examinar tales pretensiones, reservando a ese propio Juzgado y por tanto, al orden Social, la parte de la demanda relacionada con lo relativo a la obligación de prevención de riesgos profesionales que tiene tal Corporación Local y ello con base en el artículo 2, puntos e y f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Dichos recurrentes formulan un único motivo de impugnación en el escrito de formalización que han presentado y está enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . En el mismo se aduce la infracción del preámbulo de tal Ley, su artículo 2, letras b y e, así como el artículo 3, letra c, el artículo 24 de la Constitución , sus artículos 15, 40 y 43 en relación con la doctrina contenida en las sentencias 62/2007, de 27 de marzo y 160/2007, de 2 de julio, entre otras, así como el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , en relación con la Directiva 1989/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, en relación con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 15 de abril de 2008 (asunto C- 268/06) -caso Impact - en relación al principio de efectividad de la tutela judicial y la sentencia de 15 de noviembre de 2001 (asunto C-49/2000 ), con respecto del deber de los Estados miembros de proteger íntegramente al trabajador de todo riesgo, en especial de los riesgos psicosociales, en los que está el acoso moral en el trabajo.

Termina su escrito con el pedimento de que se revoquen aquellos autos y se considere que todas las pretensiones de la demanda que presentaron deben ser decididas por el orden de lo Social.

La Administración Pública demandada presenta un escrito de impugnación del recurso en el que termina pidiendo que el mismo no se admitido y subsidiariamente, que no sea estimado, confirmándose el auto recurrido.



SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

Invocando el carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación, citando al efecto la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 24 de enero y mencionando el artículo 193, apartado c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y los artículos 191 y 194, punto 2 de la derogada y previa Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), la impugnante postula la inadmisión del recurso por entender que, tras enumerarse como infringidas un elenco de normas en el indicado y único motivo de impugnación, luego no hace un análisis posterior la forma en que entiende vulneradas dichas disposiciones en la resolución recurrida, lo que hace difícil la propia comprensión de tal escrito y la impugnación del recurso, lo que sostiene en términos de estricta defensa.

Con independencia de las opiniones que tenga dicha parte, entendemos que en tal motivo de forma suficiente se alega y razona sobre la pertinencia de la admisión de tal motivo y desde luego no se puede considerar que en su desarrollo la parte se haya limitado a la simple enunciación de normativa infringida, pues ello no es así, sin perjuicio de asumir que se introducen argumentos numerosos y de diversa especie en su desarrollo. Pero en todo caso, es claro que el escrito de formalización del recurso cumple sobradamente con los requisitos formales que imponen tanto aquel artículo 193 como el posterior artículo 196, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En todo caso y tratándose de un presupuesto procesal, como es el de la competencia de la jurisdicción especializada, debiera incluso examinarse de oficio la misma y ello con independencia de las alegaciones de las partes, como explica la jurisprudencia que, por su reiteración, resulta de excusable cita.

Por lo que, sin más dilación, examinamos los argumentos expuestos.



TERCERO.- 1.- Si solo se hablase de acoso laboral, en cuanto que el mismo siempre supone ataque a la dignidad humana (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de TS 20 de septiembre de 2011 y 17 de mayo de 2006, recursos 4137/2010 y 4372/2004 ) estaríamos ya en el ámbito de los derechos fundamentales, en concreto, en el ámbito del derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución .

Ello podría dar lugar a pensar que, siendo los demandantes funcionarios y no personal laboral, su reclamación debiera resolverse en vía administrativa, ex artículo 2, letra f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Ahora bien, como quiera que sea que todo acoso laboral contrastado presupone que se ha infringido la normativa preventiva de riesgos laborales, existe una tendencia jurisprudencial a que sea el orden Social el que asuma las demandas en las que un funcionario pretenda que se declare su existencia y se le abonen daños y perjuicios, aún y cunado el artículo 2, letra f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social cuando se refiere a acoso, lo hace sólo en relación a trabajadores y no a funcionarios, a diferencia de su letra e, que incluye a ambos en materia de prevención de riesgos laborales.

2.- Muestra de lo dicho es la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2018 (recurso 2605/2016 ), la cuál asume la competencia del orden de lo Social para conocer de una demanda por acoso moral de una funcionaria de ayuntamiento, en la que pedía el fin de tal conducta y la reparación de los daños materiales y morales causados por la misma. Tal demanda estaba enfocada por la vía de la modalidad procesal especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ( artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

Dice dicha sentencia: 'En efecto desde nuestra sentencia de 14 de octubre de 2014 (RD 265/2013) la Sala viene manteniendo ( SSTS 9 de marzo de 2015 (RC 119/2014 ), 29 de marzo de 2016 (RC 176/2015 ) y 22 de noviembre de 2017 (RC 230/2016 ) entre otras), la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, ex art. 3-c) de la LJS, para la tutela de los derechos de libertad sindical y de huelga cuando se vean afectados funcionarios o personal estatutario y personal laboral, 'salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena'. Así, en la primera sentencia de las citadas se dijo en su Fundamento de Derecho Quinto: ' 3.- Por tanto, la distribución competencial ha variado tras la entrada en vigor de la LRJS, pero debe partirse de la clara distinción entre: a) Las actuaciones de la Administración pública ' realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones' en materia laboral, sindical y de seguridad social, las que como regla, tratándose de actos singulares o plurales (no de disposiciones generales o asimilados) de su impugnación conoce, como regla, el orden social, con excepciones (en especial en materia de actos de la TGSS) a favor del orden contencioso-administrativo en especial ' siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional' ( arts.

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En el presente caso, resulta que, tanto del encabezamiento de la demanda, como de su suplico, resulta que se reclaman daños materiales y morales derivados del acoso laboral sufrido con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, cual se aclara en los Fundamentos de Derecho de la demanda, y no por la violación de otro derecho fundamental concreto pues la demanda, ni en el encabezamiento, ni en su suplico pide la tutela de un derecho fundamental, institución que no menciona salvo para decir que no es exigible la reclamación previa. Consecuentemente, es de aplicar lo dispuesto en el art. 2-e) de la LJS que atribuye la competencia a esta jurisdicción cuando se trata de controlar judicialmente el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, incluida la reparación de los daños causados por ese concepto. Así lo ha entendido esta Sala en sus sentencias de 28 de septiembre de 2017 (R. 3017/2015 ) y 1 de marzo de 2018 (R.

1422/2016 ) aunque ello no fuese el objeto de la decisión final. Más, recientemente, en su sentencia de 17 de mayo de 2018 (R. 3598/2016 ) ha reconocido que esta jurisdicción es competente cuando se reclama por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales ( artículos 2- e) de la LJS y 3-1 de la LPRL ), aunque en el caso contemplado acabara declarando la incompetencia porque, aunque se accionaba para la protección de un derecho fundamental, no se reclamaba por la infracción de las leyes de prevención de riesgos laborales.' 3.- Esta última sentencia, la de 17 de mayo de 2018 (recurso 3598/2016), también de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , examina la demanda de otra funcionaria municipal que reclamaba daños y perjuicios, al entender que el acoso alegado había supuesto infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, lo que llevó a situación de incapacidad permanente total.

En esta sentencia se considera muy relevante el dato de que en el proceso en el que recae la resolución recurrida se reclame en proceso laboral ordinario y no en la modalidad especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, pues esa diferencia es lo que le lleva a considerar inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas (final del segundo fundamento de derecho, punto 5).

Al no apreciarse contradicción, se hace firme la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que había considerado como competente el orden social.

4.- Por tanto, cabe considerar la competencia del orden Social cuando la persona funcionaria aduce acoso laboral frente a su empleadora Administración Pública, en cuanto que su alegación presupone también la alegación de incumplimiento de la obligación preventiva de su salud que tiene la Administración Pública de referencia y ello aunque se enfoque la cuestión por la vía procesal especial de los artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , que es la modalidad procesal por la que se ha seguido en el proceso en que el Tribunal Supremo ha dictado aquella sentencia de 11 de octubre de 2018 o se siga la modalidad procesal ordinaria, como en la de 17 de mayo de 2018.

5.- Incluso esta misma Sala ha asumido la competencia del orden Social cuando ha habido vulneración de derechos fundamentales precisamente en el cumplimiento del deber de prevención de riesgos del trabajo cometido por la Administración empleadora en dos sentencias de 19 de diciembre de 2018 (recurso 2198/2018 y 2200/2019 ).

6- Ahora bien, no cabe obviar que el artículo 2, letra f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social excluye del ámbito de lo Social las reclamaciones de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de los funcionarios públicos frente a sus empleadoras, a lo que también se refiere ¿en materia de tutela de la libertad sindical y del derecho a la huelga el artículo 3, letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social -.

Por ello, esta Sala ha entendido que no procede considerar incluídas en el orden Social pretensiones de funcionarios y relativas a vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas distintos al artículo 15 de la Constitución ¿en cuanto vinculado al deber de prevención de riesgos laborales- y en tal sentido, también cabe citar nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2018 (recurso 1339/2018 ), dictándose con esta misma fecha de 2 de abril de 2019 otra sentencia en la que se considera que el ámbito competencial de lo Social tampoco permite la condena de otros funcionarios públicos cuando se les imputa acoso laboral por el demandante, aún y se pruebe éste (recurso 350/2019).

7. ¿ En el particularismo del caso de autos, los tres demandantes son funcionarios, además interesa destacar que no plantearon su demanda instando que se tramitase por la modalidad procesal especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ( artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) sino que lo plantearon como ordinario.

Pero partiendo que se formula demanda ordinaria y no se peticiona el trámite especial de los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social , lo cierto es que al folio 1 ya se advierte que se reclama tanto por vulneración de derechos fundamentales, como por infracción de la legalidad ordinaria y en el decurso expositivo de la misma se aduce en diversas ocasiones la existencia de discriminación ¿folios 6 o 14- o vulneración del derecho fundamental al honor ¿folios 24, 29 y 31- y lo cierto es que parte de los múltiples pedimentos contenidos al final de la misma, se vinculan con los derechos fundamentales previstos en el artículo 14 y 18 de la Constitución y por tanto, no relacionados con su artículo 15.

Es claro que en la demanda los demandantes aducen la existencia de acoso moral y vinculado a ello, incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales por parte de la corporación demandada, pero, como se ve, no sólo se limitan a ello. En tal demanda, aducen vulneración de derechos fundamentales, alegaciones no sólo relacionadas con el acoso moral ( artículo 15 de la Constitución ), sino también vinculadas con el derecho fundamental a la no discriminación y al honor, derechos fundamentales distintos a los referidos en tal artículo 16 y previstos en el artículo 14 y 18 de la Constitución . Pues bien, es sobre estos últimos extremos sobre los que la Juzgadora considera que no existe competencia del Orden de lo Social, pues ello escapa del ámbito del artículo 2, letra e de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para centrarse en el del artículo 2, letra f de tal Ley. En cuanto al resto, asume la competencia del orden Social.

Compartimos lo decidido por la Juzgadora por razón de lo dicho y por ello, desestimamos el recurso.



CUARTO. - No procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Agustina , don Mariano y don Mauricio contra el auto de fecha 28 de enero de 2019 y su antecedente, de fecha 29 de octubre de 2018 , ambos dictados por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 216/2018, en los que también es parte el ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

En su consecuencia, confirmamos el mismo.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0451-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0451-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.