Sentencia SOCIAL Nº 688/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3639/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3639/19 - I
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO.SR.DON LUIS LOZANO MORENO.
ILMA.SRA.DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ.
ILMO.SR.DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
En Sevilla, a 19 de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 688/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 9 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 710/2017 se presentó demanda por D. Benedicto sobre grado contra INSS y TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/07/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la pretensión subsidiaria de la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Benedicto , de profesión encargado de línea de empresa de fabricación de envases de metal, nacido el día NUM000 /1958, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

En el desempeño de su función profesional desempeña labores de coordinación de trabajos en zona de líneas de fabricación, supervisión del personal de zona, apoyo personal de la zona en tareas habituales, ocasionalmente uso de máquina de lavado de moldes, y gestión y control de documentación (folio 369 ).

La parte demandante suscribió un convenio especial con la seguridad social, en el período comprendido entre el 1/02/17 y el 18/09/18.

Desde el 2/03/17 hasta el 1//11/17 percibió subsidio por desempleo y nuevamente del 1/12/17 al 18/09/18.

pasando desde el 19/09/18 a percibir el subsidio por desempleo desde el 18/09/18 en adelante (se da por reproducido el informe de viada labora unido al folio 270 de los autos).

La parte demandante se mantuvo como demandante de empleo en le período comprendido entre el 29/11/126 al 14/03/17 (folio 33).



SEGUNDO.- La parte demandante por sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Sevilla, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, para toda profesión u oficio, en fecha 11/02/16, siendo revocada tal Sentencia por STSJA con sede en Sevilla, por Sentencia 24/11/16, negando a la parte demandante el grado de incapacidad permanente absoluta y el total pretendido.

Se dan por reproducidas las indicada Sentencias unidas a los folios 198 a 212 de los autos).



TERCERO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de incapacidad permanente, el 20/02/17 (folio77 vuelto) y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 9/03/17 (folio 49), por la que se acordó denegar el grado de incapacidad por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no hallarse en situación de alta ni asimilada en la fecha del hecho causante de la prestación.

Obran en las actuaciones informe médico de síntesis de fecha 21/02/17 (folio 44 vuelto a 47) y dictamen propuesta del EVI de fecha 2/03/17 (folio 170), que se dan por reproducidos.



CUARTO.- Formulada por el actor reclamación previa en fecha 19/04/17, la misma fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18/10/17 (folio 173).



QUINTO.- La parte demandante padece narcolepsia con cataplejia, migraña común, sahos grave en tratamiento con CPAP , meniscopatías degenerativas, Grado II-III, interna y externa bilaterales, artrosis AC MSD y tendinitis calcificada del subaescapular y supraespinoso, discopatía degenerativa L3-L4-L5, con PD de los anillos, PD osteofitarias de predominio parasagital derecha C4-C5 y C6-C7, STC moderado sensitivo de predominio MSD.

Tales patologías generan en la parte demandante limitaciones nerológicas que cursan con episodios de hipersomnia y episodios de cataplejia con la risa y con emociones, neumológicas controladas con tratamiento, con buena toleracna y buen control de síntomas, limitaciones articulares de hombro derecho que cursan con limitación de la movilidad, presentando abducción máxima a 100º, antepulsión máxima a 120º, rotación interna limitada en grados media y externa en grados finales, limitaciones articulares de ambas rodillas, con clínica predominante en MID, con claudicación a la marcha y sin signos inflamatorios, limitaciones cervicales y lumbar encontrándose limitado para tareas que supongan deambulación/bipedestación mantenida, mantenimiento de la atención, tareas que supongan riesgo para sí o para terceros, conducción de vehículos, trabajos a turnicidad, realización de esfuerzo físico moderado.



SEXTO.- Agotada la vía previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor impugnó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de marzo de 2017 que le denegó la prestación de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral mediante demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

La sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria y contra ella se alza al amparo de los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para que se declare que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta con fecha de efectos de 9 de marzo de 2017.



SEGUNDO : Por el cauce del apartado b) se interesa por la recurrente la revisión de los hechos probados.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) que el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Solicita que se añada al hecho probado segundo de la sentencia recurrida que 'el actor causó baja el 20 de febrero de 2015 derivado de la dolencia articular del hombro derecho, siendo alta por propuesta de incapacidad permanente absoluta el día 21 de enero de 2016, sin que dicha propuesta se llegara a tramitar al reconocérsele en febrero de dicho año la incapacidad permanente absoluta por sentencia del juzgado de lo social 2, derivado de un proceso de baja anterior, referido al año 2013'. Así consta en el documento que se invoca, con la salvedad de que el informe propuesta de la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades de 21 de enero de 2016 obrante al folio 69 de los autos no propone la incapacidad permanente absoluta sino que considera al paciente incapacitado para realizar cualquier tipo de actividad laboral, por lo que se acepta la revisión con esta redacción. En cambio de los documentos invocados no resulta que aquella baja fuese por la dolencia que se afirma ni que la propuesta de incapacidad permanente de 21 de enero de 2016 no llegase a tramitarse por causa de la sentencia que le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta, por lo que no se acepta la incorporación de tales circunstancias al relato de hechos probados.

Solicita igualmente que se añada un nuevo hecho probado quinto bis en el que se exprese que 'tras su paso por el EVI, el actor fue intervenido de su patología del hombro derecho el 30 de noviembre de 2017, siendo revisado en consultas del servicio de traumatología del Hospital de Valme el 20 de junio de 2018 donde se constata la persistencia de dolor y la gran impotencia funcional, así como la rigidez y limitación dolorosa en todos los arcos'. Así resulta de los informes de dicha fecha que se invocan, por lo que se accede a la revisión.



TERCERO: En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.5 LGSS en relación con la Disposición Transitoria 26ª del mismo texto legal y la jurisprudencia que la desarrolla.

Sostiene en esencia que la patología que presenta el actor, con las limitaciones que esta le ocasiona, le hacen merecedor del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, después del éxito parcial de su revisión, se concluye que el actor presenta un cuadro clínico de narcolepsia con cataplejia, migraña común, sahos grave en tratamiento con CPAP, meniscopatías degenerativas, Grado II-III, interna y externa bilaterales, artrosis AC MSD y tendinitis calcificada del subaescapular y supraespinoso, discopatía degenerativa L3-L4-L5, con PD de los anillos, PD osteofitarias de predominio parasagital derecha C4-C5 y C6-C7, STC moderado sensitivo de predominio MSD. Tales patologías generan en la parte demandante limitaciones neurológicas que cursan con episodios de hipersomnia y episodios de cataplejia con la risa y con emociones, neumológicas controladas con tratamiento, con buena tolerancia y buen control de síntomas, limitaciones articulares de hombro derecho que cursan con limitación de la movilidad, presentando abducción máxima a 100º, antepulsión máxima a 120º, rotación interna limitada en grados media y externa en grados finales, limitaciones articulares de ambas rodillas, con clínica predominante en MID, con claudicación a la marcha y sin signos inflamatorios, limitaciones cervicales y lumbar. Las limitaciones funcionales resultantes de dichas patologías consisten en que el actor se encuentra incapacitado para bipedestacion o deambulacion mantenidas, mantenimiento de la atención, tareas que supongan riesgo o que requieran esfuerzo físico moderado.

Al respecto no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son las expresadas limitaciones funcionales y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91), para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio. Y del relato fáctico de la sentencia de instancia no se constata que el actor esté limitado hasta ese punto. En efecto, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, en condiciones de normalidad en el comportamiento y hábitos sociales del trabajador, es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad. Pero tales circunstancias no concurren en el actor. En efecto, no se aprecian las necesarias para variar el criterio que ya mantuvo esta Sala en su sentencia de 24 de noviembre de 2016, en la que no consideró al actor en incapacidad permanente absoluta con un cuadro clínico similar al presente, con el único añadido ahora del sahos grave en tratamiento con CPAP, tratamiento que sin embargo no aparece como ineficaz, lo que resta capacidad invalidante a esta patología. Y si bien se refiere en los hechos probados que el actor está limitado para tareas de atención, puede realizar los que no exijan más que una mínima atención pues no todos los trabajos exigen atención, característica esta que por estar referida a la actividad laboral no puede confundirse con la atención exigible en la realización de cualquier acto humano sino que ha de tratarse de aquella atención en el ejercicio de un trabajo que implica la necesidad de organizar una actividad o grupo de trabajadores o simplemente de efectuar un razonamiento de carácter intelectual por lo que la ausencia de tal capacidad no impide al actor acudir a un centro de trabajo, a determinada hora y ejecutar las operaciones manuales y no intelectuales que se le impartan. Por tanto no se encuentra incapacitado para todo tipo de trabajo.

Por consiguiente, entiende esta Sala que no procede declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, lo que conlleva la deestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos nº 710/2017 por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en virtud de demanda formulada por D. Benedicto contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.