Sentencia SOCIAL Nº 688/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1021/2021 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001021/2021

NIG: 3803844420200000222

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000688/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000035/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: IBERIA L.A.E. OPERADORA SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL; Abogado: MARIA RODRIGUEZ MIRANDA

Impugnante: Martin; Abogado: ORLANDO MEDINA HERNANDEZ

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de noviembre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1021/2021, interpuesto por 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', frente a la Sentencia 299/2021, de 7 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 35/2020, sobre reclamación de cantidad derivada de garantía retributiva del convenio colectivo de 'handling'. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Martin se presentó el día 30 de diciembre de 2019 demanda frente a 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' en la cual alegaba que trabajaba para la demandada, en la actualidad desde el 5 de octubre de 2015 en virtud de un proceso de recolocación voluntaria procedente de 'Groundforce', pero en el año posterior a la subrogación 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' abonó al demandante cantidades inferiores a las debidas por conceptos fijos en relación a las percibidas en la empresa de origen (calculando en 37.296,47 euros los conceptos fijos percibidos en la empresa cedente), con lo cual el demandante consideraba que no se le estaba respetando la garantía retributiva prevista en el artículo 73.D.1 del convenio colectivo nacional del sector de asistencia en tierra en aeropuertos, reclamando diferencias que entendía que se habían producido en cuanto a los conceptos fijos y variables en el periodo comprendido desde el 5 de octubre de 2017. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se condenase a la empresa demandada a abonar al trabajador reclamante la cuantía de 5.096,64 euros por diferencias devengadas entre octubre de 2017 y octubre de 2018, más las que se fueran devengando hasta juicio, con un 10% de recargo por mora patronal.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 35/2020, en fecha 28 de abril de 2021 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, alegando prescripción de las diferencias devengadas antes de mayo de 2018, y que no se adeudaban las diferencias que reclamaba la actora, porque la estructura salarial entre la empresa saliente y la entrante era diferente, y también era distinta la forma de pago; que a efectos de la garantía salarial solo se debían computar los conceptos salariales, por lo que había de excluirse el plus de transporte, complemento que además no procedía incluir porque 'Iberia' ofrecía el servicio de transporte.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 7 de junio de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se estima la demanda presentada por don Martin frente a la entidad, Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U. (Operadora) y, en consecuencia, se le condena a abonar la cuantía de 5.096,64 euros más el interés de mora patronal (10%)'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Don Martin viene prestando servicios para la entidad, Iberia Lae Operadora S.A. con la categoría profesional de jefe de servicios auxiliares mediante contrato indefinido y a tiempo completo, a razón de una jornada diaria de 8 horas (40 horas semanales) y anual ordinaria, de 1.712 horas. Está adscrito al centro de trabajo, Aeropuerto Reina Sofía. Inició su relación laboral con dicha entidad, el 5 de octubre de 2017, reconociéndole una antigüedad de 5 de noviembre de 1993.

Hecho no controvertido.

Segundo.- En fecha de 18 de septiembre de 2015, el trabajador solicitó acogerse a la oferta de recolocación voluntaria publicada por Groundforce Tenerife Sur, Ute, en el centro de trabajo del Aeropuerto de Tenerife Sur y dentro del plazo establecido por la empresa, con la finalidad de pasar a prestar servicios a los nuevos operadores de Handling en Tenerife Sur, Iberia o Aviapartner, desde el 5 de octubre de 2015.

Véase, copia de la citada solicitud, documento número dos del ramo de prueba de la empresa.

Tercero.- Por su parte, la entidad, Iberia aceptó dicha solicitud, con fecha de efectos de inicio de la relación laboral con dicha compañía, de 5 de octubre de 2015. En la comunicación que la citada compañía dirigió, al efecto, al trabajadora indicó lo siguiente:

(.) la retribución, la jornada, los plazos de preaviso y las vacaciones: se estará a lo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) así como a lo establecido en el vigente Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U. y su personal de tierra (.).

Véase, copia del citado documento (número tres del ramo de prueba de la trabajadora).

Cuarto.- El citado trabajador percibió en la entidad, Groundforce Tenerife Sur, Ute, en el período comprendido entre octubre de 2014 a septiembre de 2015, las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

. salario base: 14.163,45

. complemento de puesto: 4.724,58

. plus de residencia: 612,15

. plus de manutención: 1.730,73

. plus transporte: 2.331,03

. plus Ad personam: 7.147,68

. Plus progresión: 398,25

. Media retribuciones vacaciones: 210,70

. pagas extras: 3.378,18

. plus de actividad: 2.599,74

. Horas domingos: 582,30

. horas festivas: 237,30

. plus salarial: 118,86

. horas extras hadling: 75,93

. Ad personam variables: 352,98

. plus nocturnidad: 783,98

Los conceptos de plus de manutención y plus de transporte se abonaban, mensualmente, a razón de 30 unidades (mensualidad íntegra) y por un precio concreto.

Total percibido: 39.447,82 euros brutos.

Véase, relación de nóminas obrantes en el ramo de prueba del trabajador (documentos números 3 a 26).

Quinto.- Igualmente, percibió de la entidad, Iberia, en el período comprendido entre el 5 de octubre de 2017 al 5 de octubre de 2018, las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

. salario base: 6.570,39

. gratificación adicional: 638,21

. complemento transitorio: 4.946,13

. prima productividad: 1.642,59

. plus área: 1.56,74

. plus asistencia: 655,87

. complemento 'ad personam fijos': 9.869,16

. plus función: 1.064,73

. pagas extras: 5.756,01

. gratificación plus jornada irregular: 2.292,39

. plus jornada irregular: 854,91

. plus festividad: 778,52

. horas 75% plus función: 13,57

. madrugue (dieta): 18,48

. horas extras normales: 4,57

. plus horas extras nocturnas: 5,82

. plus nocturnidad jornada: 115,02

. atrasos: 1.880,07

. ad personam variables: 3,03

Total percibido: 38.166,21 euros brutos.

Dicha empresa realiza regularizaciones de manera continuada de las nóminas de sus empleados.

Véase, relación de nóminas expedidas por dicha entidad y obrantes a su ramo de prueba, documento número 5. En relación a las regularizaciones, hecho no controvertido.

Sexto.- En fechas de 30 de abril y 22 de septiembre de 2019, presentó escritos a la entidad, Iberia, en reclamación de las diferencias salariales que entendía debidas.

Véase, copia de los indicados escritos (folios 70 y siguientes del ramo de prueba de la empresa).

Séptimo.- La empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U. (Operadora), tiene concertado un contrato cuyo objeto consiste en el transporte de tripulaciones, personal de tierra y pasajeros ante incidencias por viajes ininterrumpidos y conexiones en Tenerife. Este contrato incluye el transporte del personal de la demandada desde La Laguna y Santa Cruz de Tenerife hasta el Aeropuerto Sur (véase, documento número 10 del ramo de prueba de la empresa).

Octavo.- El 6 de marzo de 2008, la comisión paritaria del I Convenio colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos alcanzó el acuerdo siguiente en interpretación del artículo 67.D del convenio:

Garantía Retributiva

Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogrados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Hadling, se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1.- Conceptos fijos

Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que, en su caso, pudieran acordarse.

2.- Conceptos variables.

La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la4 empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto, sin lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de la cuantificación del volumen de8 variables realizadas en la cedente se contarán las realizadas el año anterior a la subrogación (.)- véase, documento número 7 del ramo de prueba de la empresa.

Noveno.- Finalmente, en fecha de 17 de julio de 2019, don Martin presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en reclamación de cantidad celebrándose el intento de conciliación, el 31 de julio del mismo año, resultando sin efecto ante la incomparecencia de la empresa no constando en el expediente administrativo el acuse de recibo de la citación girada, a tal efecto (véase, copia del acta extendida, a tal efecto y acompañada a la demanda)'.

QUINTO.- Por parte de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 1 de octubre de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 8 de noviembre de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios para 'Groundforce' hasta que en octubre de 2015 pasó subrogado a 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' en aplicación artículo 74 del convenio colectivo de asistencia en tierra en aeropuertos. En la demanda rectora de los autos reclama la diferencia entre lo que había cobrado por conceptos fijos en 'Groundforce' en el año anterior a la subrogación, y lo que cobró por esos conceptos en la empresa demandada en el segundo año siguiente a la subrogación, pretensión a la cual la empresa demandada se opuso alegando que no podían tenerse en cuenta para la garantía retributiva los conceptos que eran mera compensación de gastos, como el plus de transporte. La sentencia de instancia estima la demanda tras razonar que el concepto discutido de plus de transporte es fijo y se ha de incluir en la garantía retributiva, calculando las diferencias en proporción a la jornada que la demandante tenía en la empresa de origen. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende la empresa modificar el hecho probado 4º de la sentencia de manera que se suprima en el mismo la referencia al de 'plus de transporte', y se recoja como importe total percibido por la demandante en su anterior empresa la cifra de 37.116,79 euros, citando a estos efectos las nóminas del actor en 'Groundforce', folios 14 a 27 del ramo de prueba de la demandada.

SEXTO.- La revisión no puede prosperar, pues las alegaciones de la recurrente no exponen ningún tipo de error de la juzgadora en la valoración de la prueba (no se discute que la cantidad que se recoge en el hecho probado 4º no se corresponda con lo cobrado por la parte actora en la empresa cedente en el año anterior a la subrogación), sino que la modificación encubre valoraciones jurídicas que, de acogerse lo que pretende la empresa, supondría introducir en los hechos probados una valoración jurídica predeterminante del Fallo. Si las partes no están de acuerdo en si alguno de los pluses que el demandante percibía en 'Groundforce' (en este caso el de transporte, que en las nóminas consta que efectivamente percibía) forma o no parte de la garantía retributiva por conceptos fijos, la sentencia debe en todo caso recoger en hechos probados si la parte actora cobró tales conceptos, y en qué importe (desglosando lo más posible por conceptos y periodos), pues es en fundamentación jurídica donde debe resolverse los complementos salariales o retributivos que han de incluirse o no en el salario fijo garantizado.

SÉPTIMO.- En el motivo de censura jurídica la empresa alega vulneración, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 85 del Convenio Colectivo de 'Groundforce', así como la vulneración, por interpretación errónea, de lo señalado en el artículo 73.D).1 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. El motivo plantea una disertación sobre lo que se considera 'salario' a efectos del artículo 26 del Estatuto, señala que el artículo 73.D.1 de la norma convencional del Sector del Handling, habla de 'percepciones económicas' y 'que atribuir a los referidos términos (percepciones económicas), la consideración de salario, siempre y en todo caso, al margen de la realidad de lo percibido, excede con mucho de una interpretación literal de los términos empleados por el Convenio del Sector'. Luego alega que no se puede atribuir naturaleza salarial al concepto de plus transporte percibido en la empresa 'Groundforce', puesto que reviste el mismo clara naturaleza extrasalarial, al estar destinado a compensar los gastos ocasionados por desplazamiento al lugar de trabajo, aunque su abono se lleve a cabo mediante una cantidad fija todos los meses, añadiendo que si el plus de transporte en 'Groundforce' estaba condicionado, conforme al artículo 85 del convenio colectivo de esa empresa, a que la empleadora no facilitara transporte colectivo, como en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' la parte actora sí que cuenta con ese transporte colectivo, no tendría en todo derecho al percibo de ese plus, porque entonces lo estaría percibiendo duplicado. Y finalmente, cuestiona que se adeuden diferencias desde el momento en que el número de horas que la demandante trabajaba en la empresa cedente es distinto de las que trabaja en 'Iberia'.

OCTAVO.- El artículo 73.D.1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, vigente a la fecha de la subrogación del actor en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', tras establecer que a los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria, señala que la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», una serie de siguientes derechos, entre ellos 'La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento «ad personam» que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones'.

NOVENO.- Para la fijación de la garantía retributiva sobre los conceptos fijos la parte actora ha decidido acudir al total de las retribuciones fijas percibidas en 'Groundforce' en el año natural anterior a la subrogación. Esto, en realidad, es incorrecto por dos razones. La primera, porque si se trata de conceptos fijos lo suyo es que los mismos tengan una cuantía constante en las nóminas, derivada de las tablas salariales del convenio colectivo, y por ello podrían tomarse, simplemente, los conceptos e importes que se abonaban con carácter de fijo cada mes justo antes de la subrogación -esencialmente, conforme al importe recogido en la tabla salarial aplicable a la fecha de subrogación, más el plus ad personam que se estuviera cobrando en ese momento-, y luego compararse con los mismos conceptos que como fijos se abonaban por la demandada tras la subrogación -en función de su convenio colectivo, o régimen retributivo de aplicación-. De hecho, el 74.D.1 del convenio sectorial solo se refiere al promedio de retribuciones cuando habla de los conceptos variables. Y la segunda es que el actor ha incluido como conceptos 'fijos' cantidades percibidas en concepto de prestaciones de incapacidad temporal o complemento de prestaciones, lo cual, como ya ha señalado en alguna ocasión esta Sala, realmente no es correcto, porque altera los términos de comparación y puede generar, incluso, problemas de litisconsorcio pasivo necesario.

DÉCIMO.- Para calcular la garantía retributiva por conceptos fijos se habría de calcular el salario anual fijo de la parte demandante en 'Groundforce' a la fecha de subrogación no acudiendo a las nóminas de los últimos doce meses, sino a las últimas nóminas completas después de comenzar a aplicarse el nuevo convenio colectivo de empresa (las de agosto y septiembre de 2015), y las tablas salariales del convenio colectivo de empresa, pues al fin y al cabo lo que pretende garantizar el 73.D.1 es lo que se cobraría de haberse continuado en la misma empresa de no haberse producido la subrogación, no lo que se cobró históricamente en la empresa de origen. Ayuda a esto a que la tabla salarial del convenio colectivo de 'Groundforce' publicado en 2015 distinga claramente entre conceptos fijos y conceptos variables.

UNDÉCIMO.- No habiéndose sin embargo cuestionado, ni por las partes, ni por la juzgadora, calcular la garantía sobre conceptos fijos en función de lo efectivamente cobrado en 'Groundforce' en el año anterior a la subrogación y compararla con lo posteriormente percibido en 'Iberia', la discusión se centra en si el plus de transporte se ha de considerar concepto fijo, a efectos de la garantía retributiva. Pretende 'Iberia' la exclusión del citado plus por considerar que el mismo no era salarial. Esto ha sido ya objeto de varias sentencias de esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, entre ellas las de 29 de mayo de 2014, recurso 141/2013; 9 de junio de 2014, recurso 2/2013; 9 de marzo de 2015, recurso 563/2014; o 28 de septiembre de 2015, recurso 125/2015, o 17 de septiembre de 2018, recurso 1144/2017, entre otras, criterio que ha de mantenerse al reproducirse en el recurso las mismas denuncias jurídicas que fueron desestimadas entonces.

DUODÉCIMO.- En dichas sentencias de esta Sala, tras recordarse el tenor literal del artículo 67.D del convenio colectivo sectorial de 'handling', coincidente con el 73.D.1 aplicable al presente caso, se concluye que lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso 'Grounforce Tenerife Sur, UTE', en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables; que en ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado, sino que la alusión a 'las variables realizadas en los últimos doce meses' solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio, y que tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a la naturaleza del 'plus de transporte' que se percibía en 'Groundforce', las sentencias de la Sala que se han citado concluyen que, pese a lo que pueda afirmar el artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de Globalia Handling (que se corresponde con el 87 del convenio colectivo de Groundforce para los años 2013 a 2015), se trataría en realidad de conceptos salariales porque su devengo se produce de forma fija, periódica, y sin necesidad de justificar concretos gastos de desplazamiento, y 'su devengo (...) solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector'.

DECIMOCUARTO.- Manteniendo el mismo criterio de esta Sala de sentencias anteriores sobre esta cuestión, el concepto de transporte se ha de considerar que forma parte de las retribuciones fijas (debe añadirse, en cualquier caso, que el artículo 73.D.1 del convenio sectorial no habla de 'salarios' sino de 'percepción económica', término más amplio que comprende tanto los conceptos incuestionablemente salariales como los formalmente extrasalariales). La sentencia de instancia ha resuelto en consecuencia con arreglo al criterio reiterado de esta Sala de suplicación al incluir ambos conceptos entre los importes fijos.

DECIMOQUINTO.- Sobre la cuestión de si debe incluirse el plus de transporte para fijar la garantía retributiva por conceptos fijos, desde el momento en que la actora cuenta en 'Iberia' con transporte colectivo facilitado por la demandada, y el convenio colectivo de 'Groundforce' establece que 'Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores', como viene señalando esta Sala, si la finalidad de la garantía retributiva del artículo 73.D.1 del convenio colectivo sectorial que los trabajadores que se acogen a la recolocación voluntaria no experimenten una merma de sus retribuciones con respecto a las que habrían percibido de haber seguido trabajando para la empresa cedente, en principio tendría razón 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' para excluir el importe del citado plus si se ha facilitado transporte colectivo para su personal, pues en idénticas circunstancias, si el actor hubiera seguido prestando servicios para 'Groundforce', hubiera dejado de percibir el plus de transporte.

DECIMOSEXTO.- Pero como se recoge en la sentencia de instancia, en 'Groundforce' se percibía el plus de transporte pese a que todos los trabajadores, y no solo los fijos como en 'Iberia', disfrutaban de transporte colectivo. Con lo cual tampoco se puede entender que haya incurrido en error el juzgador al no excluir el plus de transporte por ese otro motivo invocado por 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', pues el percibo del plus de transporte pese a contar igualmente con medio de transporte colectivo puesto a disposición de la empresa es una condición más beneficiosa que la empresa entrante ha de respetar, tanto si la recurrente había sido informada de la empresa cedente de esa condición más beneficiosa como si no. Con los argumentos vertidos en el recurso, en definitiva, no puede considerarse que la inclusión del plus de transporte dentro de la garantía retributiva no sea ajustada a Derecho.

DECIMOSÉPTIMO.- Finalmente, las alegaciones de la recurrente respecto a la diferente jornada del demandante en la empresa cedente y cesionaria podrían acogerse si hubieran tenido un mejor desarrollo argumental, y apoyo en hechos probados, cosas ambas de las que carece. Porque en hechos probados lo que consta es que, en una y otra empresa, el demandante trabajaba a tiempo completo; pero si ello no fuera así y el demandante tuviera en 'Iberia' una jornada superior que la que tenía en 'Groundforce', esto representaría en principio una mejora de sus condiciones de trabajo, y la retribución que tendría que garantizar 'Iberia' sería la equivalente al 60% de la jornada; el resto, hasta la jornada completa, no está comprendido en la garantía retributiva. Pero esto obliga a realizar unos cálculos que no se llevan a cabo por la recurrente, entre otras cosas sin duda porque el demandante no consta que trabaje a tiempo parcial. Ello, unido a los argumentos expuestos en los precedentes fundamentos jurídicos, determina que el recurso haya de ser desestimado.

DECIMOCTAVO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMONOVENO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', frente a la Sentencia 299/2021, de 7 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 35/2020, sobre reclamación de cantidad derivada de garantía retributiva del convenio colectivo de 'handling', la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida ___ que ha impugnado el recurso, en cuantía de ___ euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1021 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.