Sentencia SOCIAL Nº 6883/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4417/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8033311
AF
Recurso de Suplicación: 4417/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 15 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6883/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisabeth y MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del
Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 19 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 721/2015 y siendo
recurridos D. Carlos María , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda presentada pel Sr./a. Elisabeth , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ASEPEYO MATEPSS Núm.

151 , i Carlos María , i declaro a Elisabeth en situació d' Incapacitat Permanent Parcial per a la seva professió habitual , derivada d'accident de treball, i en conseqüència condemno a la mútua ASEPEYO que aboni a la part demandant una prestació de 18.160,80 euros, dels que s'haurà de restar la quantitat ja percebuda en concepte d'indemnització per lesions permanents no invalidants, i finalment absolc a Carlos María , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària d'aquestes entitats com successores del Fons d'Accidents de Treball i Servei de Reassegurança.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMER .- La SRA. Elisabeth , amb D.N.I. núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la S. S. NUM001 , data de naixement NUM002 /1956, es trobava d'alta en el Règim General com a conseqüència de la seva activitat com a empleada de la llar. En data 23 de desembre de 2013 va patir un accident de treball mentre prestava serveis com per l'empresari Sr. Carlos María , patint a resultes del mateix 'fractura de calcáneo Izquierdo con afectación de la subastragalina'. A continuació va passar a la situació d'Incapacitat Temporal el mateix dia 23 de desembre de 2013 fins el dia 17 de febrer de 2015.

SEGON.- La mútua ASEPEYO va iniciar l'expedient administratiu i l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 17 de febrer de 2015 dictaminant la Presumpció d'incapacitat permanent i assenyalant com a diagnòstic i limitacions funcionals les següents: 'Fractura de calcáneo Izquierdo tratada quirúrgicamente con consolidación ósea.

Limitaciones en la movilidad del tobillo y pie izquierdos'. Aquesta proposta no va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, i en resolució de data 5 de maig de 2015 va declarar l'existència de Lesions Permanents no Invalidants, i el dret a percebre una indemnització de 2.130 euros. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 21 de juliol de 2015.

TERCER.- La base reguladora de la prestació reclamada és de 756,70 euros mensuals.

QUART.- Les funcions pròpies de la professió de la demandant consisteixen en: escombrar o netejar amb l'aspirador, encerar o rentar els terres i els mobles, o netejar finestres o d'altres superfícies; rentar, planxar o cosir roba de llit, de taula o altra roba de l'aixovar; rentar la vaixella; preparar, cuinar o servir menjars i begudes; comprar aliments i articles diversos per l'ús domèstic; netejar, desinfectar i desodoritzar cuines, banys i serveis; netejar finestres i altres superfícies de vidre (full 100 de les actuacions).

CINQUÈ.- Les lesions i limitacions funcionals que presenta la part demandant són les següents: 'Fractura de calcáneo Izquierdo tratada quirúrgicamente con consolidación osea. Dolor en retropié a la deambulación mantenida, por terreno irregular, bajo carga y a la bipedestración mantenida. Dificultad al apoyo monopodal. Portadora de plantillas. Dolor en el seno del tarso a la palpación y a la inversión y eversión del retropié, que se hallan limitadas al 50% Sinovitis àlgica en tendones peroneos. Osteoporosis regional y artrosis subastragalina' (informe pericial de la part actora, folis 69 i 70).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUA ASEPEYO y la parte actora Dª Elisabeth , que formalizaron dentro de plazo, y ambos recursos fueron impugnados de contrario , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia declaró a la trabajadora demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de empleada de hogar, derivada de accidente de trabajo.

Frente a ella se alzan en suplicación tanto la Mutua Asepeyo como la trabajadora demandante. La entidad colaboradora plantea dos motivos suplicatorios, uno de revisión histórica, en relación a la base reguladora de la prestación, y el otro de censura jurídica, por el que considera que las lesiones de la actora no constituyen incapacidad permanente, siendo meramente tributarias de lesiones permanentes no invalidantes, tal y como se reconoció por el INSS en vía administrativa. Este recurso es impugnado por la representación letrada de la actora, que también se alza en suplicación, con un único motivo de recurso, de censura jurídica, en el que alega que existió infracción, por no aplicación, del artículo 137.4 LGSS , pues a su juicio las dolencias acreditadas serían tributarias de incapacidad permanente total para la profesión habitual. La Mutua impugna a su vez este recurso.



SEGUNDO.- Por razones de método se ha de comenzar por analizar el alcance invalidante de las lesiones de la actora, para luego tratar la cuestión relativa a la base reguladora de la prestación.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.



TERCERO.- Además, hay que tener en cuenta que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el art. 137 LGSS , sin desarrollo normativo alguno, recaban frecuentemente el estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales, lo que ocurre típicamente en los supuestos de lesiones que hayan sido objeto de repetida contemplación en éstos. Tal es el caso de las lesiones de pies y/o tobillos, en los que el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. Cabe citar la sentencia de esta Sala de fecha 5-11-12 que en supuesto de conductor mecánico, con secuelas de 'disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea astragalina en menos del 50%, leve cojera izquierda y leve dolor residual a la marcha', concluye en la inexistencia de incapacidad permanente parcial, señalando que 'pot dificultar activitats de sobrecàrrega d'aquesta articulació que com explica la jutgessa d'instància (fonament de dret quart) poden comportar dificultats per a la realització d'algunes activitats que requereixin bipedestació o deambulació, però de cap manera comporten la disminució del rendiment laboral normal en més del 33 per cent per a tasques de conducció de vehicles'. Del mismo modo, la STSJ Madrid 22-10-2012 señala que 'la limitación a la movilidad del tobillo derecho en menos del 50% que es lo que, en definitiva, refleja el hecho sexto de la sentencia impugnada, no impide parcialmente el ejercicio de la profesión de conductor del actor'. En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 6-11-2012 declara que 'la limitación de movilidad a nivel de tobillo en menos del 50% no puede justificar imposibilidad, ni dificultad siquiera, para el desarrollo de las funciones propias de un chófer mecánico de camión'. En cambio, sí concede dicho grado de incapacidad permanente parcial la STSJ Castilla-León 24-10-2012 en supuesto de conductor de camión, pero con una limitación de la movilidad del tobillo izquierdo superior al 50%. Por contra, señala la STSJ Madrid 3-7-2012 que 'la profesión del actor no exige propiamente la sobrecarga del tobillo, debiendo diferenciarse este concepto (el de sobrecarga) del mayor o menor ejercicio de esa articulación, que es cosa diferente, porque la conducción requiere, en efecto, emplear dicho miembro inferior para utilizar el embrague y el acelerador del vehículo (el primero sólo si éste no es automático) pero ello no supone realmente tal sobrecarga pues el peso del cuerpo, que permanece en estado de sedestación, no se ejerce sobre el tobillo, como sucedería en las actividades que tiene contraindicadas de deambulación por terreno irregular y subir o bajar escaleras o pendientes, conservando, por otra parte, la movilidad suficiente para efectuar el movimiento en que esas tareas consisten'.



CUARTO.- Las lesiones y limitaciones de la actora son las siguientes: 'Fractura de calcáneo izquierdo tratada quirúrgicamente con consolidación osea. Dolor en retropié a la deambulación mantenida, por terreno irregular, bajo carga y a la bipedestación mantenida. Dificultad al apoyo monopodal. Portadora de plantillas.

Dolor en el seno del tarso a la palpación y a la inversión y eversión del retropié, que se hallan limitadas al 50%. Sinovitis álgica en tendones peroneos. Osteoporosis regional y artrosis subastragalina' (HP 5º).

El INSS consideró dichas secuelas como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a baremo (actualizado por Orden ESS/66/2013, de 28 de enero) en la cantidad de 2.130 euros, que corresponde a la 'disminución de la movilidad global [de la articulación tibio peronea astragalina] en más del 50%' (Baremo Anexo 110).

Por tanto, en el presente caso la limitación de la movilidad del tobillo izquierdo es superior al 50%, y la profesión de empleada de hogar precisa, según la Guía de Valoración Profesional del INSS (3ª edición, año 2014), bipedestación estática de moderada intensidad o exigencia y bipedestación dinámica de media- alta intensidad o exigencia. En el dictamen del ICAM se recoge como conclusión que la actora 'podría tener dificultades parciales para actividades de bipedestación y deambulación prolongadas', formulando el médico evaluador 'propuesta de incapacidad permanente' que no fue aceptada por el INSS, que declaró como hemos visto la existencia de lesiones permanentes no invalidantes.

Hay pues una limitación superior al 50%, en una profesión que precisa de bipedestación y deambulación continuas. Si tenemos en cuenta, además, que existe dolor en retropié a la deambulación mantenida, por terreno irregular, bajo carga y a la bipedestación mantenida (HP 5º), hemos de concluir, en linea con la doctrina judicial expuesta 'ut supra', que se dan las condiciones para hablar de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, pues las secuelas afectan de modo sensible al rendimiento laboral normal. Aunque no impiden a la actora el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual de empleada de hogar, sí hacen que las desarrolle con mayor dificultad y penosidad. En este sentido, aceptamos el argumento de la sentencia recurrida de que la mayor parte de las tareas que componen la profesión se realizan o bien derecho o bien con cortas deambulaciones, tareas que necesariamente se verán entorpecidas y notablemente ralentizadas si se realizan con padecimiento de dolor continuo.

Descartamos que exista impedimento total para la precitada actividad laboral, pues sólo hay dificultad, parcial, a la bipestación y deambulación prolongadas, al tiempo que no se acredita que el dolor sea de tal intensidad que genere impotencia funcional que impida acometer las tareas principales de la referida profesión.

Ver en tal sentido el informe del ICAM, del que se desprende que el dolor no sería inhabilitante, pues la paciente refiere precisar ibuprofeno según necesidad.

Por todo ello se impone mantener en esta fase de suplicación el grado de incapacidad permanente parcial declarado en la instancia.



QUINTO.- En cuanto a la base reguladora de dicha prestación, la Mutua propugna la de 631,73 euros, en vez de la de 756,70 euros fijada en la sentencia, pues entiende que aquella sería la aplicable teniendo en cuenta la nómina del mes de noviembre de 2013 (folios 115 y 138). Sabido es que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es la que haya servido para determinar la prestación de incapacidad temporal (IT) de la que se derive dicha incapacidad. Habrá que estar pues a la base de cotización del mes anterior a la fecha de inicio de la IT, esto es a la de noviembre de 2013, que en efecto es la de 631,73 euros (folio 115), obrando en autos informe del INSS que fija esa cantidad como base reguladora de la prestación (folio 143), que es la misma que en su día recogía la resolución del INSS impugnada en el proceso (folio 49 vuelto), sin que se justifique en la sentencia recurrida la base reguladora acogida, que tampoco se compadece con el hecho de que la parte actora, en su demanda, admite que su salario mensual es de 631,73 euros (con p.p.e.).

Por lo que, con estimación parcial del recurso de Mutua Asepeyo, de acuerdo con esta base reguladora, la indemnización a tanto alzado se reduce a la suma de 15.161,52 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la Sentencia de 19 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Barcelona , en autos núm. 721/2015, desestimando el formulado por Dª Elisabeth , sobre incapacidad permanente, y en su virtud revocamos en parte dicha resolución, al exclusivo efecto de fijar como importe de la prestación de incapacidad permanente parcial el de 15.161,52 euros, confirmando los restantes pronunciamientos del fallo recurrido.

Sin costas. Con devolución del depósito constituido por la Mutua Asepeyo para recurrir y reducción del afianzamiento prestado hasta el importe final de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.