Sentencia Social Nº 6888/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3821/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8022563

F.S.

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 23 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6888/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Nemesio frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 10 de abril de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 465/2012 y siendo recurrido/a Sonia . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14-5-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Doña Sonia contra D. Nemesio ( NUM000 ) en reclamación por CANTIDAD y reconozco el derecho de la demandante a percibir, por los conceptos que reclama, el importe total de DOCE MIL NOVENTA Y SIETE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (12.097.17 EUROS) más el recargo por mora del 10%.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Doña María Teresa Serrando Olivella, cuyos demás datos y circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, constituyó con el demandado, quien fue su cónyuge, en el año 1990 una sociedad civil privada para realizar actividades relacionadas con la ingeniería, iniciando a partir de esa fecha una prestación de servicios conjunta, realizando la demandante tareas de carácter administrativo. A partir del mes de agosto de 2008 el Sr. Nemesio pasó a ser titular único del negocio. Ostentaba la categoría profesional de Oficial 1ª Administrativa, siendo el salario debido el correspondiente al convenio del sector.

SEGUNDO.- La demandante contrajo matrimonio con el demandado el 12 de julio de 1992, (folio 17) produciéndose el cese en la convivencia el 6-01-2010 en que el demandado abandonó el domicilio familiar (no controvertido). Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona, de 3-03-2011 se declaró el divorcio de los cónyuges, fijándose el uso de la vivienda conyugal, pensión compensatoria y la compensación económica prevista en el art. 41 del Código de Familia . El demandado interpuso recurso frente a la misma quedando definitivamente fijada la compensación económica del art. 41,2 del Código de Familia de Cataluña en el importe de 30.000 euros, fijados por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27-03-2012 (folios 30 a .49). En el fundamento cuarto de la Sentencia de la Audiencia se hizo constar que la demandante había trabajado siempre en jornada completa 'como auxiliar administrativa en el despacho del demandado desde enero 1991 a enero de 1992 como trabajadora autónoma, sin contrato desde esa fecha hasta el 1-01-2000, desde esa fecha hasta el 30-12-2009, de nuevo como autónoma y desde esa fecha como asalariada del demandante (tras el divorcio debía ser contrato laboral)'

TERCERO.- La demandante con el demandando, D. Nemesio , ingeniero de profesión, constituyeron el 13-11-1990 una sociedad civil privada en la actividad de ingeniería, teniendo cada uno de los entonces cónyuges una participación del 50%, pasando a prestar personalmente servicios la demandante para la sociedad como administrativa. Con fecha 22-12-1998 constituyeron la sociedad Ingeniería Llucià, S.L. manteniendo ambos una participación del 50%, sociedad que fue disuelta el 12- 12-2008, pasando a constituirse como empresa individual D. Nemesio (folios 18 a 29).

CUARTO.- Tras la disolución del matrimonio por divorcio D. Nemesio procedió a afiliarla en el régimen general de la Seguridad Social como trabajadora por cuenta ajena desde el 1-04-2011. La demandante figura en alta en el RETA el 1-01-1991 y de baja el 31-01-1992, cursando nueva alta el 1-01-2000. Consta de baja en fecha 31-03-2011 en el RETA como familiar colaborador del titular (folios 65-66) y causa alta el 1-04-2011 en el Régimen general como asalariada (folios 67 a 70). Desde el 9-10-2000 firmaba mensualmente un recibo con su retribución (folios 76 a 123). Causó baja como trabajadora el 27-11-2012, por jubilación Don. Nemesio el 1-12-2012 (folios 71-154-155).

QUINTO.- La demandante afirma haber mantenido desde el 16-11-1990 una relación laboral con el demandado. Reclama las diferencias salariales de los siguientes períodos, más el 10% por mora:

Año 2009. (Diferencia mensual 716,55 euros x 7 meses, 1-06-2009 a 31-12-2009 = 5.105,86 euros)

- 2 pagas extras junio - navidad: 1.227,41 euros x 2 = 2.454,82 euros.

- Año2010: Diferencia mensual 307,03 euros x 12 meses = 3.684,36 euros 2 pagas extras junio-navidad: 1.247,37 euros x 2 = 2.494,74 euros.

- Año 2011 (1-01-2011 a 30-06-2011), Dif. mensual 307,03 euros x 6 meses = 1.842,18 euros.

- 1 paga extra de junio 1.247,37 euros.

SUMA TOTAL ..................16.739,33 EUROS.

SEXTO.- La demandante cobró las pagas extraordinarias a partir del año 2010 (interrogatorio demandante).

SÉPTIMO.- Es de aplicación a la actividad realizada por el demandado el XV Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos. (Interprovincial) para los años 2007 a 2009 (BOE de 29 de mayo de 2008, rev. salarial 2009) y el XVI Convenio para los años 2010 a 2011 (revisión salarial para 2011, BOE de 28 de marzo de 2012).

OCTAVO.- La parte demandante promovió acto conciliación ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament d'Empresa i Ocupació el 17-06-2010, en reclamación de cantidad (5.920,97 euros, correspondiente a diferencias del período junio 2009 a mayo de 2010) fijándose la fecha para la realización del preceptivo acto de conciliación el 6-07-2010, que resultó intentado sin efecto por incomparecencia de la parte demandada (folios 147- 151 a 153) .

NOVENO.- La parte demandante promovió acto conciliación ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament d'Empresa i Ocupació el 6-07-2011, en reclamación de cantidad (16.919,33 euros) fijándose la fecha para la realización del preceptivo acto de conciliación el 2-09--2011, que resultó intentado sin efecto por incomparecencia de la parte demandada (folio 161).

DECIMO.- -La parte demandante promovió acto conciliación ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament d'Empresa i Ocupació el 6-07-2012, en reclamación de cantidad (16.919,33 euros) fijándose la fecha para la realización del preceptivo acto de conciliación el 2-09--2012, que resultó intentado sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de reclamación de cantidad formulada por la actora al entender que sólo hubo relación laboral en parte del periodo reclamado.

Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación la trabajadora actora por el doble cauce procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso es impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente, interesa la modificación de tres hechos probados.

A) En primer lugar, del hecho probado segundo para el que propone suprimir a partir del último punto y seguido y, en su lugar, hacer la siguiente adición:

'El referido importe se otorgó por el trabajo realizado por la Sra. Serrando durante los años de matrimonio en las actividades del que fuera su esposo, cubriéndose así las posibles diferencias económicas que pudiese dejar de percibir, sin que sea posible valorar otros aspectos, ya que el matrimonio no tuvo descendencia ni consta mayor dedicación a las labores del hogar de ninguna de las partes. En definitiva, la compensación indemnizó la dedicación al negocio de la demandante con una retribución insuficiente, pero existente, tal y como recoge de forma expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección duodécima)- fundamento de derecho tercero- (folio 46 de las actuaciones)'

El motivo no puede prosperar, pues no se evidencia el error en que ha incurrido la Juzgadora 'a quo' que justificaría la supresión interesada, ya que la sentencia recurrida se limita a transcribir textualmente el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial. Además, en todo caso, la adición que se propone no se desprende de forma clara y directa, sin necesidad de interpretaciones, del documento que indica la parte recurrente.

B) En siguiente lugar, pretende la modificación del hecho probado séptimo para el que propone la siguiente adición:

'No obstante, el referido convenio únicamente podrá ser aplicado a la Sra. Sonia a partir del 31/03/2011, fecha en que causa baja en el RETA como familiar colaborador del titular (folios 65-66) y causa alta en el Régimen General como asalariada a fecha 01/04/2011 (folios 67 a 70), coincidiendo con la declaración de divorcio emitido por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 45 de Barcelona (folios 30 a 49 y 262 a 265)'.

La adición no puede prosperar pues a través de la misma la parte recurrente interesa no sólo la introducción de hechos, entendidos como 'acontecimientos' o 'sucesos', sino que entremezcla conclusiones o valoraciones que, además, no se deducen de forma clara y directa, sin necesidad de interpretaciones, de los documentos que refiere.

C) Por último, propone adicionar un nuevo párrafo final en el hecho probado cuarto, consistente en:

' Durante el periodo que la Sra. Sonia estuvo trabajando afiliada en el RETA, el demandado Sr. Nemesio abonó las cotizaciones sociales del autónomo de su esposa, correspondiendo la retribución en especie que se hace constar en el recibo salarial y que se deduce de la retribución final. Tal extremo queda acreditado por las nóminas obrantes en las actuaciones del periodo (folios 76 a 100), afirmación recogida en el último párrafo del hecho quinto de la demanda presentada por la actora (folio 4) y de la propia confesión de la actora (CD 19:00)'.

Se estima la adición por cuanto se trata de un hecho reconocido por la parte actora en la demanda y, por ende, sobre el que no existe controversia.

TERCERO.- Entrando en los motivos de revisión jurídica formulados por la parte recurrente con apoyo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega la parte recurrente el quebranto del artículo 400 de la LEC e infracción de la jurisprudencia en cuanto a la no apreciación de la excepción de cosa juzgada. Sostiene la parte recurrente que existe la triple identidad exigida para apreciar la cosa juzgada ya que la compensación económica que le fue reconocida a la trabajadora al amparo del artículo 41 del Código Civil Catalán retribuye la dedicación al negocio del marido con una retribución insuficiente, por lo que no puede ahora reclamar diferencias salariales ya que ha sido indemnizada por dicho concepto. Además, entiende precluida la posibilidad de hacer alegaciones sobre diferencias no percibidas, ex artículo 400 de la LEC .

Por lo que se refiere a la no apreciación de la excepción de cosa juzgada, el motivo no puede prosperar pues, como argumentaba la sentencia recurrida, no existe la triple identidad legalmente exigida en el artículo 222 de la LEC para su estimación, en concreto, difería tanto la causa como el objeto de la petición pues mientras que en este procedimiento se reclama el el derecho a percibir salarios derivados de una relación laboral, en el procedimiento civil, al amparo del artículo 41.2 del código de Familia de Cataluña, se reclamaba una compensación económica derivada de la desigualdad de patrimonios entre los cónyuges constituidos durante el matrimonio.

Tampoco cabe apreciar la preclusión de alegaciones prevista en el artículo 400 de la LEC , pues los hechos y fundamentos en que se basaba la pretensión de la actora en el procedimiento civil no son los mismos que aquí sustentan su pretensión, a saber, en el procedimiento civil se alegaba, en síntesis, la existencia de un matrimonio y un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, mientras que aquí se alega la existencia de una relación laboral y una retribución insuficiente. Además, el procedimiento civil no era el adecuado para dilucidar sobre la presunta existencia de una relación laboral y las diferencias salariales derivadas de la misma, ya que conforme al artículo 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , corresponde a la jurisdicción social conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores, como sería el caso.

CUARTO.- Con base al artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente el quebranto en la aplicación del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1 de la Ley 20/2007 . Sostiene la parte recurrente que no es hasta la sentencia de divorcio cuando el demandado pudo cambiar a la actora del RETA y darla de alta como trabajadora por cuenta ajena.

Entiende la sentencia recurrida que la exclusión de laboralidad del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores no puede aplicarse desde el cese de la convivencia y tampoco con anterioridad, desde agosto de 2008, fecha en que el negocio pasó a ser titularidad exclusiva del demandado y en las nóminas se hacía constar la condición de asalariada de la actora, criterio que compartimos pues el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores lo que establece es una presunción de la no existencia de laboralidad en el trabajo desempeñado por los familiares convivientes del empresario, pero ello no impide que pueda destruirse dicha presunción legal, como es el caso, cuando se acredita que pese a tratarse de un familiar conviviente, el trabajo que desempeñaba la actora reunía las notas de laboralidad del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues la actora pasó a prestar sus servicios dentro del ámbito de organización del empresario, titular único del negocio, y además con carácter de asalariada, como el empresario reconocía en las nóminas a partir de agosto de 2008. Por tanto, pese a la existencia de hechos objetivos como el matrimonio y, es más, la convivencia entre los esposos, ello no obliga a que deba aplicarse el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores cuando la presunción de no laboralidad se destruye.

QUINTO.- En base al artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 399.1LEC y, subsidiariamente, al amparo del artículo 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la falta de precisión de la demanda en cuanto a establecer cada uno de los importes reclamados le ocasiona indefensión. Además, no deduce el pago del recibo del RETA.

En cuanto al defecto en la formulación de la demanda denunciado por la parte actora, el motivo no merece favorable acogida, pues al no tratarse de una norma sustantiva sino procesal no tendría cabida su denuncia a través del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en todo caso, tampoco al amparo del apartado a) de dicho precepto, pues como afirma la sentencia de instancia, en la demanda se recogen las cantidades que se entienden adeudadas conforme al convenio colectivo del sector, hecho segundo de la demanda, y la diferencia que se le debe abonar descontando lo ya percibido, hecho quinto de la demanda, contando la empresa con los datos necesarios para cuantificar la antigüedad de la trabajadora, por lo que en modo alguno se le causa indefensión.

A mayor abundamiento, tampoco la parte demandada ha interesado en algún momento previo al procedimiento, esto es, en los intentos de conciliación previos, algún tipo de aclaración, por lo que el supuesto desconocimiento, en todo caso, no es imputable a la parte actora.

Asimismo, alega el recurrente que en la cuantificación que hace la parte actora no descuenta como ya percibido el pago del recibo del RETA que cuantifica en el motivo siguiente en 5.524'76 euros, cálculos que no son controvertidos de contrario.

Ciertamente, a la cantidad reconocida a favor de la parte actora en concepto de salarios debidos en aplicación del convenio colectivo correspondiente, la sentencia recurrida únicamente descuenta lo que la actora percibió durante el periodo reclamado según las nóminas -párrafo segundo del Fundamento de Derecho 8º de la sentencia-, con exclusión del concepto recogido en las nóminas como 'retribución en especie', cantidad que, sin embargo, entendemos que también debe ser descontada por tratarse de sumas indirectamente percibidas por la actora, ya que las mismas iban dirigidas al pago de su cotización en el RETA, lo que era de su exclusiva responsabilidad, de lo contrario, causaríamos un doble perjuicio al demandado pues que abonó la cotización en el RETA -que era responsabilidad de la actora- y ahora, con ocasión de que se haya declarado la obligación de darla de alta en el RGSS durante dicho periodo, también tendrá que hacer frente al pago de la cuota empresarial que resulte en la regulación correspondiente.

No es óbice a dicha conclusión el que el demandado no dijera expresamente nada al respecto en la contestación a la demanda, pues lo cierto es que se opuso a la cuantificación de contrario y, en todo caso, se trata de una cuestión introducida por la propia parte actora en la demanda sobre la que el Juzgador 'a quo' se pronuncia en el fundamento de Derecho octavo, por lo que como quiera que el recurso se formula contra la sentencia, le es dable al demandado formular dicho argumento en el recurso de suplicación contra lo resuelto en la sentencia.

Atendidos los argumentos expuestos el motivo debe prosperar, deduciéndose a la cantidad reconocida en la sentencia la suma de 5.524'76 euros.

SEXTO.- A continuación, la parte recurrente formula un motivo de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social referente al apartado octavo de los fundamentos jurídicos.

A través de este motivo, lo que pretende el recurrente es que se deduzca de las cantidades que se reconozcan a cargo del empresario, las cantidades que afirma abonó como cotización al RETA de la actora, por entender que carece de fundamento la negativa de la Juzgadora 'a quo' de deducir dichas cantidades.

El motivo no puede ser estimado, no sólo por la defectuosa formulación del misma ya que el apartado b) del artículo 193Ley Reguladora de la Jurisdicción Social está previsto para la revisión de hechos probados y no de fundamentos de Derecho, sino porque lo que se pretende es una reducción en la condena a la que no se puede acceder por basarse en argumentos no esgrimidos al tiempo de la contestación a la demanda y, por tanto, tener la consideración de cuestión nueva.

SÉPTIMO.- En último lugar, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores en cuya virtud se le impone el pago del interés por mora, por entender que su oposición era razonable y justificada.

El motivo no puede prosperar pues la sentencia recurrida acuerda imponer los intereses aplicando la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio del 2012 (Recurso núm. 3739/2011 ), en la que en un supuesto de reclamación de cantidad con estimación parcial de la pretensión de la parte actora, resuelve imponer el abono de los intereses, siguiendo la doctrina civil relativa a su carácter indemnizatorio, sin entrar a examinar si la oposición de la parte demandada era razonable y fundada, argumento que, al igual que en el supuesto que ahora analizamos, esgrimía la parte recurrente.

OCTAVO.- La desestimación parcial del recurso determina la no imposición a la parte recurrente de las costas causadas, así como la devolución del depósito que hubiera podido constituir para recurrir y de la consignación, en la cuantía que exceda de la condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Nemesio contra la sentencia de 10 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social 19 de Barcelona , en autos 465/12 sobre reclamación de cantidad promovidos por Doña Sonia contra el recurrente, y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida reduciendo el importe total de la condena a cargo de la parte demanda a SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (6.572'41 €). Sin expresa condena en costas, con devolución del depósito que hubiera podido constituir para recurrir y de la consignación, en la cuantía que exceda de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.