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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 689/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2021 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 689/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100680
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:2421
Núm. Roj: STSJ AND 2421:2021
Encabezamiento
13
En la ciudad de Granada, a dieciocho de Marzo de dos mil veintiuno
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ezequias frente a los empresarios Dª Patricia y D. Humberto, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'.
'1.- El actor, D. Ezequias, mayor de edad, con número de NIE NUM000, ha venido prestando sus servicios para los empresarios Patricia y Humberto dedicados a la actividad de la agricultura desde el 4/11/2002, en el centro de trabajo de los demandados sito en Paraje La Maleza de Cuevas de Almanzora (Almería) como trabajador indefinido fijo-discontinuo, categoría profesional de peón agrícola y percibiendo un salario diario de 40 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. (no controvertido).
A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo de Almería.
2.- La relación laboral se ha venido desarrollando durante los periodos que constan en la vida laboral del trabajador que se da por reproducida, documento 2 de la demanda, siendo 1917 las jornadas reales trabajadas, de las cuales 1188 desde el 04/11/2002 hasta el 11/02/2012 y 729 jornadas desde el 12/02/2012 hasta el 20/09/2018. (no controvertido, vida laboral y documento 3 de la actora).
3.- Los demandados, Patricia y Humberto son matrimonio y constituyen un grupo de empresas a efectos laborales (no controvertido).
4.- El día 19 de septiembre de 2018 el trabajador se encontraba prestando servicios en la finca de los demandados.
El actor recibió una llamada de teléfono y la empresaria Patricia le recriminó que estuviera hablando, indicándole que dejara de hablar porque llevaba ya mucho tiempo y no estaba atendiendo a sus tareas.
El actor contestó a Patricia que continuaría hablando por teléfono, que haría lo que le diera la gana. En ese momento el hijo de la demandada se acercó al trabajador y le recriminó la forma de dirigirse a su madre, continuando el actor, sin deponer su actitud, manifestando que iba a continuar hablando por teléfono, elevando la voz e iniciando una discusión con ambos.
El demandado Humberto se encontraba en el interior del almacén y al escuchar el altercado se acercó para ver qué sucedía. Al llegar al lugar donde se estaba produciendo la discusión, el trabajador le indicó que se marchaba y que no continuaría trabajando. Humberto intentó tranquilizar al trabajador, diciéndole que no se marchara, que no había motivo para enfadarse, que nadie le estaba diciendo que se fuera. El trabajador hizo caso omiso a las palabras del empresario y alentó a otros dos trabajadores para que también abandonaran la finca, si bien finalmente el único que se marchó fue el actor (testifical e interrogatorios).
5.- Tras abandonar la finca el actor se dirigió a la Policía Nacional de El Ejido para interponer denuncia frente a los empresarios y su hijo por presunto delito de lesiones.
A raíz de la denuncia interpuesta se tramitó el Juicio inmediato por delitos leves nº 42/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido, dictándose sentencia absolutoria en fecha 26 de septiembre de 2018, documento 2 de los demandados que se da por reproducido.
6.- El día 20 de septiembre de 2018 el actor no acudió a su puesto de trabajo, ni en los días posteriores (no controvertido)
7.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.
8.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 28/09/2018 se celebró el acto el 22/10/2018 con resultado sin avenencia (documental de la demanda).
9.- Mediante carta de fecha 25 de septiembre de 2018 el empresario demandado comunicó al trabajador su despido disciplinario con fecha de efectos 20 de septiembre de 2018, documento 1 de la parte demandada cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.'
Fundamentos
Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se pretende la modificación en realidad del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción alternativa:
'El 19 de septiembre de 2020 el trabajador se encontraba prestando servicios en la finca de los demandados. El actor recibió una llamada de teléfono de su mujer que se encontraba en avanzado estado de gestación y a punto de dar a luz y la empresaria Patricia le recriminó que estuviese atendiendo el teléfono, confiriéndole a que siguiera trabajando y no atendiese llamadas. El actor manifestó que su mujer se encontraba mal y que debía de atender al teléfono, momentos en el que se acercó el hijo de los demandados y le recriminó igualmente la actitud con su madre, iniciándose entre los tres una discusión. Que el actor en ningún momento reconoce que dijera que 'iba a hacer lo que le diese la gana' y abandono la finca por orden de sus jefes, materializando el despido. Según los demandados, el actor es el que tuvo la iniciativa de irse sin que mediase despido alguno'.
Se hace preciso decir que cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.
Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto, el motivo no puede prosperar ya que no se invoca prueba alguna para la modificación del hecho probado cuarto ,incumpliéndose el requisito exigido por el articulo 193 b) y 196.3 de la LRJS, que establecen que la revisión de los hechos probados debe fundarse en pruebas documentales o periciales, debiendo señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca.
'El actor no acudió a su puesto de trabajo el día 20, ni en los posteriores ya que según él, habia sido despedido y dado de baja en la Seguridad Social el día 20 de septiembre, según se desprende del documento nº 4 de la demanda, vida laboral del trabajador, (documento 4 de las actuaciones).'
Y como lo que resulta del informe de vida laboral que figura como documento PDF 4 de manera evidente es que el actor fue dado de baja en la seguridad Social el 20 de septiembre de 2018, el motivo debe ser estimado parcialmente, pero no que lo fuera por haber sido despedido verbalmente el 19 de septiembre de 2018. Por ello de ahora en adelante en ese hecho probado cuarto debe hacerse constar: 'El actor no acudió a su puesto de trabajo el día 20, ni en los posteriores, habiendo sido dado de baja en la Seguridad Social el 20 de septiembre de 2018 por la parte demandada.
'Mediante burofax de fecha 25 de septiembre de 2018, remitido al actor a las 23,11, se comunica despido disciplinario por inasistencia a su puesto de trabajo y ofensas graves al empleador, con fecha de efectos retroactiva al 20 de septiembre de 2018, documento nº 1 de la demandada, el cual no fue notificado al actor '.
Desde la comunicación de dicho cese por parte del empresario al INSS ha transcurrido mas de cuatro días, realizándose con carácter retroactivo del 25 de septiembre al 20 de dicho es', pues afirma así se desprende del documento nº 1 de la demanda.
Y no cabe acceder a la incorporación de un nuevo hecho probado, que enumera como noveno, en realidad seria décimo pues aun cuando después de la sentencia se ha adjuntado el documento PDF 40, no resulta admisible el mismo por el tramite del art 233.1 de la LRJS, al estar fechada dicha certificación de entrega desde el 21 de septiembre de 2018, con lo que pudo ser llevado por el demandante a la vista. Y de otra parte la circunstancia de falta de notificación del burofax por la que el empresario D. Humberto despidió disciplinariamente al actor mediante carta datada el 25 de septiembre de 2018, por hechos ocurridos el 19 de septiembre de 2018, se contradice con el documento PDF 29 en que consta certificación respecto de dicho burofax enviado el 25 de septiembre de 2018 a las 23:11, fue intentado su reparto al domicilio del trabajador los días 27 y 28 de dicho mes, en los que se encontraba ausente, por lo paso a quedar pendiente de recoger en oficina a partir de este ultimo y como nos e retiro por el actor el 10 de octubre de 2018 fue destruido y finalizado el 10 de octubre de 2018, dándose por reproducido al final del hecho probado noveno el contenido de dicho documento en su integridad por la Magistrada de instancia.
Y prosigue en la parte final del motivo, que no puede desconocerse que en el acto de conciliación ante el CMAC celebrado el 22 de octubre de 2018 con el resultado de sin avenencia, comparecieron los demandados, rechazando la demanda ,sin alegar que se debía a causas disciplinarias, aprovechando la falta de notificación del mencionado burofax al trabajador.
Y en el ultimo motivo del recurso, se denuncia la interpretación errónea del art 105 de la LPL,-quiere referirse a la LRJS, en cuanto a la carga de la prueba, así como del articulo 55 del ET en cuanto a la forma del despido, en caso del despido verbal, 56 de dicho cuerpo legal en referencia a las consecuencias del despido improcedente, así como lo establecido en el articulo 49.1 g) ET en cuanto a la dimisión del trabajador y sus formas y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, trayendo a colación como aplicable al caso de autos la STS de 22 de diciembre de 2010. Y la infracción se entiende cometida al haberse admitido solo las versiones de los demandados expuestas en el juicio, apoyada una sobre la otra, negando en todo momento la versión de los hechos que realiza el trabajador, negando el abandono voluntario del trabajo y manteniendo que lo despidieron verbalmente a raíz de la discusión surgida entre la empleadora Dª Patricia y su hijo y el ahora recurrente, sin que en ningún momento se haya tenido en cuenta la versión declarada por el trabajador, de que la razón por la que no acudió a partir del 20 de septiembre de 2018 al centro de trabajo, fue porque lo despidieron el 19 de septiembre de 2018, que le llego al teléfono la baja del mismo 20 de septiembre de 2018 y que nunca recibió el burofax comunicándole el día 25 de septiembre de 2018 su despido por abandono del puesto de trabajo y sanción grave por ofensas graves al trabajador, el cual por este motivo no pudo impugnarlo en su día, pues no ha tenido conocimiento sino hasta del día del juicio de su existencia. Y ello según prosigue el trabajador recurrente, porque salvo lo manifestado por el trabajador recurrente en orden a la imposibilidad de que con carácter retroactivo el día 25 de septiembre de 2018, pueda darse de baja por despido al trabajador el día 20 de septiembre del mismo año, no hay ninguna otra prueba, salvo la testifical de los empleadores demandados que desvirtué las manifestaciones alegadas por el trabajador respecto al despido verbal materializado el 19 de septiembre, toda vez que debería por parte de los empleadores haber solicitado por escrito al trabajador que justificara tales incomparecencias antes de proceder al despido del mismo como establece el Convenio Colectivo y resto de normativa aplicable al caso.
Y citando igualmente la STS de 29 de marzo de 2001, para concluir, que a la vista de las versiones contradictorias mantenidas por los empresarios y el trabajador, debe acudirse a lo dispuesto en el articulo 217.7 de la LEC, que establece con carácter subsidiario una regla conforme a la cual el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio. Aplicación de dicho principio que debe hacerse valorando una serie de consideraciones: la primera atinente a la posición de debilidad que mantiene el trabajador respecto a la empresa; la segunda que en relación con la prueba del despido verbal, es preciso suavizar y flexibilizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, en la medida que una exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio entre las partes, puesto que como aquí ha acontecido la mera negación del despido por parte de la empresa desbarataría toda posibilidad de amparo legal; tercero que la empresa tenía a su disposición de un medio relativamente simple para acreditar la voluntad rupturista del trabajador, como era un simple requerimiento para que se incorpore a su puesto de trabajo dejando constancia escrita de ello y de la respuesta dada por el trabajador al mismo, y por ultimo acudiendo a los actos coetaneos o posteriores, de la fecha de la extinción de la relación laboral, para así poder determinar cual era la verdadera intención de las partes y aquí el único acto acreditado es el acto de conciliación interpuesto por el trabajador que no obtiene mas respuesta que la de rechazar la solicitud del trabajador por improcedente ,lo que obliga a concluir que nos hallamos ante un despido verbal sin que ello quede contradicho por el hecho de que el mismo se produjera por los propios empleadores, ya que no queda constancia que este hiciera nada en referencia a la situación del trabajador, que conforme al art 56 del ET,deber ser calificado como improcedente, con todas las consecuencias legales inherentes a tal calificación.
Y aun cuando no se ha acreditado la existencia del despido verbal del 19 de septiembre de 2018, la pretensión del demandante también se erige sobre otro hecho absolutamente capital para decidir sobre la existencia de despido formalmente improcedente, cual es que al día siguiente de esa discusión, es decir el 20 de septiembre se cursó por la parte demandada la baja en la Seguridad Social, dato que forma parte del hecho constitutivo de la pretensión y que resulta absolutamente decisivo para decidir sobre la improcedencia del despido que se reclamaba en la demanda, determinando ello la viabilidad de la acción, pues con ello cumple el demandante con la carga de la prueba del hecho del despido, que aunque sean de los que han de ser declarados improcedentes por razón de falta de forma (verbales, tácitos etc) corresponde al trabajador ( art 217.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero). No puede argumentarse en nuestro caso, que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo, pues la baja en la Seguridad Social del día 20 de septiembre de 2018, revela la voluntad empresarial de poner fin a dicha relación laboral sin lugar a dudas al constituir un despido tácito. Y no impide a la declaración de improcedencia, o limita sus efectos, la circunstancia de que no se haya impugnado por el trabajador el despedido disciplinario al que se remite la Magistrada de instancia en el ordinal 9, que es la razón en la que quiere justificar la parte demandada, la baja en la Seguridad Social con efectos del 20 de septiembre de 2018, y no en ninguna baja voluntaria del demandante, sino en base a incumplimientos laborales del demandante que se dicen en la carta producidos el 19 de septiembre de 2018,- ofensas verbales y abandono del puesto de trabajo-, pues aun cuando es cierto que la fecha de efectos del despido no tiene por qué coincidir con la fecha de redacción o firma de la carta de despido, siendo la fecha de efectos una dato clave entre otros extremos porque sirve para determinar los efectos de la extinción del contrato, en nuestro caso no podemos conectar la baja del día 20 de septiembre de 2018, con los efectos que a esa data de manera retroactiva se pretende dar a la carta fechada el 25 de septiembre de 2018 remitida por vía de burofax a partir de esa fecha, a la vista de lo establecido en el articulo 32.3.2º del del Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas y Variaciones de Datos en la Seguridad Social, que establece que las solicitudes de baja y variaciones de datos en los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los tres días naturales siguientes al cese en el trabajo o a aquel en el que la variación de datos se produzca, Por ello como hemos dicho no podemos desconocer el dato clave de la baja en la Seguridad del día 20 de septiembre de 2018, que al no estar justificada en el despido disciplinario, pues tampoco puede entenderse que subsane dicho cese producido por la baja en la Seguridad Social el burofax conteniendo la carta de despido disciplinario fechada el 25 de septiembre de 2020, ya que para proceder a ese nuevo despido el empresario debe poner a disposición del trabajador 'los salarios devengados en los días intermedios' y lo mantenga durante esos días 'en alta en la Seguridad Social' ( art. 55.2 ET), lo que desde luego no aconteció en nuestro caso, ello conduce de manera irremisible a la declaración de improcedencia formal del despido producido el 20 de septiembre de 2018 de conformidad a lo establecido en el articulo 55.1 en relación con el articulo 55.4 inciso final con los efectos que a semejante declaración anuda el articulo 56, todos del ET, estando para la determinación de los pecuniarios a las jornadas que constan en el hecho probado segundo, y al salario de 40 euros diario que figura en el ordinal primero al no haber sido discutidos.
Por todo anteriormente expuesto se estima el recurso.
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequias, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 6 de noviembre de 2020, en Autos núm. 1.410/18, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre despido, contra los empresarios Dª Patricia Y D. Humberto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, al declarar en su lugar que el cese del demandante producido con su baja en la Seguridad Social del día 20 de septiembre de 2018 constituye un despido improcedente, condenando a dichos codemandados de manera solidaria a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión del trabajador o le abone en concepto de indemnización la suma de 8640 euros, estando obligados en caso de que lo hagan por la readmision a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se le notifique esta Sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si se probase por la empresa lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, pudiendo la empresa en su caso reclamar al Estado los abonados que excedan de 90 días hábiles desde que se dicto la Sentencia. Sin costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.63.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.63.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.