Encabezamiento
Rº suplicación 2134/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002134/2020
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª Gema Palomar Chalver
Dª Mª Carmen Torregrosa Maicas
En Valencia, a uno de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000689/2021
En el Recurso de Suplicación 002134/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000158/2019, seguidos sobre seguridad social-jubilación parcial, a instancia de Dª Agueda, asistida por el letrado D. Javier Sánchez Barderas, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Doña Agueda, con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y la CONSEJERIA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, con la consiguiente confirmación de las Resoluciones desestimatorias del INSS de fecha 14 de noviembre de 2018 (desestimación inicial) y 17 de enero de 2019 (desestimación reclamación administrativa previa conra la anterior Resolución), y plena absolución del INSS, la TGSS y las Consejerías demandadas de cuantos pedimentos en su contra se deducen en el presente procedimiento.'.
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Doña Agueda, nacida el NUM002 de 1956, con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001, a fecha 12 de noviembre de 2019 constaba que había prestado servicios prestó servicios, entre otros, para la Consejería de Educación de la Generalidad Valenciana, del 9 de abril de 1985 al 31 de diciembre de 2017, y del 1 de enero de 2018 en adelante, y en concreto del 22 de septiembre de 2018 bajo contrato de relevo hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación del jubilado parcial como MAESTRA INFANTIL (vida laboral, folio 63).SEGUNDO.- Mediante impreso debidamente cumplimentado, la ahora demandante presentó solicitud de reconocimiento de prestación de jubilación parcial (folios 67 a 70), la cual le fue denegada por Resolución del INSS de fecha de salida el 14 de noviembre de 2018, bajo el argumento de no existir correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial(folio 34), resolución que fue objeto de reclamación administrativa previa presentada el 14 de diciembre de 2018, la cual fue igualmente denegada por Resolución del INSS de fecha de salida el 17 de enero de 2019, por el mismo argumento de la anterior Resolución, añadiéndose que la base de cotización del relevista no podía ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial, y que en el caso de la demandante no se cumplía tal requisito (folio 32).TERCERO.- La Consejería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas )DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA) dictó Resolución dejando sin efectos la jubilación parcial con fecha de efectos el 22 de septiembre de 2018 (folios 13 y 14).'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna la representación letrada de la parte actora la sentencia de instancia que denegó a la actora la petición por esta articulada en su demanda . Dicha solicitud , como consta en el suplico de la misma, tenía dos peticiones , la primera con carácter principal, y la otra con carácter subsidiario para el caso de rechazarse la primera.
Con carácter principal solicitaba que se declarase el derecho a la jubilación parcial de la señora Agueda con efectos de 23 de septiembre de 2.018 , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración , a la CONSELLERÍA DE FUNCIÓN PÚBLICA- GV a suscribir en el plazo de diez días contratos de duración determinada con la actora y la relevista por el periodo comprendido entre el 23/09/2018 y el 31/01/2019 , y a cotizar en legal forma y al INSS a abonar la jubilación parcial .
Subsidiariamente solicitaba se condenase a la Consellería a abonar las diferencias salariales hasta la jornada completa correspondientes al lapso temporal que va del 23/09/2.018 al 31/01/2019.
El recurso formulado consta de varios motivos y de una petición subsidiaria . El primero de los motivos , al amparo del apartado b) del artículo 193 , lo es al efecto de que se revise el hecho probado tercero y se le de una nueva redacción . Los dos siguientes , con amparo en el apartado c) del artículo 193 , denuncian infracciones jurídicas en la forma que a continuación se indicará . Por último , y para el caso de que no prosperen las anteriores alegaciones, solicita la nulidad de la sentencia , invocando el apartado a) del Art 193 al considerar que se ha producido una infracción de normas o garantías del procedimiento al no haberse dado respuesta a las peticiones formuladas en la demanda con carácter subsidiario .
El recurso es impugnado por el Abogado de la Generalitat , en la representación que ostenta , afirmando que no procede la modificación de los hechos por no ser relevantes o trascendentes, y en cuanto a las infracciones alegadas sostiene ,en síntesis, que no concurren, ya que el reconocimiento de la jubilación parcial corresponde al INSS y lo que la señora Agueda tenía era una mera expectativa de derecho.
SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) de la LRJS solicita la parte actora que se modifique el hecho probado tercero de la sentencia , cuyo tenor es el siguiente : ' La Consellería de Justicia , Administración Pública , Reformas Democráticas y Libertades Públicas ( DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ) dictó Resolución dejando sin efecto con fecha de efectos de 22 de septiembre de 2.018 ( folios 13 y 14 )' y que se sustituya el mismo por otro en el que se haga constar :' La Consejería de Justicia , Administraciones Públicas , Reformas Democráticas y Libertades Públicas , tramitó a instancia de parte expediente para la jubilación parcial de la trabajadora , recabando los informes preceptivos correspondientes , reduciendo la jornada de la trabajadora y formalizando el oportuno contrato de relevo , dictando resolución en fecha 13 de noviembre de 2.018 por la que se declaraba la jubilación parcial con efectos de 22 de septiembre de 2.018 y dictando posteriormente resolución por la que se dejaba sin efectos , con fecha 1 de febrero de 2.019 , la anterior resolución'.
Basa la parte recurrente su solicitud en los documentos que se hacen constar en su escrito , y que obran en el ramo de prueba de la Consellería .
La Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nuevavaloraciónglobal de la prueba incorporada al proceso.
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos ha lugar a la adición solicitada pues se desprende de los documentos obrantes en autos, y es relevante en orden a las pretensiones deducidas por la parte .
TERCERO.- El recurso se sustenta , en segundo lugar , y al amparo del apartado b) del articulo 193 de la LGSS en la infracción que se dice cometida del Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015 , de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común con invocación del artículo 39 de dicha norma , al sostener que la Consellería no podía revisar de oficio sus propios actos y debía haber cumplido en sus términos estrictos la Resolución por la que declaraba a la señora Agueda en situación de jubilación parcial , realizando en consecuencia la cotización de la jubilada parcialmente y de la relevista, en los términos exigidos legalmente .
La alegación formulada no puede prosperar por cuanto que , como sostiene la Consellería en su escrito de impugnación del recurso , el propio artículo que se invoca , el 39 , en su apartado segundo , señala que ' La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté sometido a su notificación , publicación o aprobación superior de la Resolución '.
En el caso de autos siendo competencia exclusiva del INSS el reconocer o denegar la jubilación parcial , una vez denegada la misma, queda huérfana de contenido la Resolución de la Consellería que en el presente caso actúa en su condición de empleadora de la señora Agueda, por lo que la misma no infringió precepto alguno al dejar si efecto la declaración de la señora Agueda en situación de jubilación parcial y el contrato suscrito con la misma en tal concepto .
CUARTO.- El tercer motivo articulado por la recurrente , amparado igualmente en la letra b) del artículo 193 , sostiene que ha sido infringido el artículo 142 de la LGSS por cuanto que la trabajadora tenía derecho a lucrar la prestación de jubilación parcial ,siendo únicamente imputable a la Consellería el defecto en la cotización que no se niega que concurra .
El artículo 215 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Socialdispone que : ' 1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan losrequisitospara causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientesrequisitos:
a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.
c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de losrequisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.
En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.
e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.
f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).
En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.
g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa.
......'
En el supuesto de autos la jubilación parcial se denegó al no cumplirse con el requisito relativo a las cotizaciones ( letra e) al constar que la de la trabajadora contratada como relevista no alcanzaba el 65% de la base de cotización tenida en cuenta para la señora Agueda , ya que la de la trabajadora relevista era de 53,18 y la de señora Agueda de 104,36 por lo que el 65% se elevaba a 67,83. Dicha circunstancia , que no ha sido controvertida, determina que la prestación solicitada no pudiera reconocerse por lo que la Sentencia que así lo declaró es correcta, y ello con independencia de que la Consellería hubiera incurrido en error al cotizar, pues lo cierto es que la señora Agueda no reunía la totalidad de los requisitos para lucrar la prestación .
QUINTO.- Como último motivo del recurso , y con carácter subsidiario para el caso de no prosperar los motivos anteriores ,se solicita , se declare la nulidad de la sentencia , al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, al considerar que la sentencia no se ha pronunciado sobre la pretensión articulada con carácter subsidiario por lo que ha incurrido en incongruencia omisiva .
Por lo que se refiere a la solicitud de nulidad, hemos de indicar que las pautas para determinar si concurre , de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, son las siguientes : ' a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; c) ha de justificarse la infracción denunciada; d) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante y e) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones'
Abundando en lo expuesto, la Sentencia de esta Sala de fecha 25/11/2019 (recurso 3771.18) indica que ' La incongruencia omisiva o ex silentio,tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes (por todas, SSTC 82/2001, de 26 de marzo, F. 4 y 8/2004, de 9 de febrero, F. 4). El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España (TEDH 19945) y Ruiz Torija c. España (TEDH 19944) de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras.
Como señala también la doctrina constitucional , la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 369/1993, de 13 de diciembre, 136/1998, de 29 de junio, 19/1999 de 22 de febrero, y 96/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas). Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio, que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio, genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso.
En el presente caso, el juez de instancia , si bien de forma sucinta , ha denegado , asimismo , la petición que con carácter subsidiario se formulaba por la parte actora hoy recurrente , y siendo la nulidad un recurso de carácter excepcional , como hemos hecho constar , no ha lugar a declarar la misma , contando esta Sala con suficientes elementos de convicción para conocer de la cuestión sometida a su consideración.
Solicita la parte actora , con carácter subsidiario, se condene a la Consellería de Función Pública y a la Consellería de Educción a abonar a la señora Agueda las diferencias entre lo percibido mientras su contrato lo fue a tiempo parcial , con una jornada del 50% , y lo debido percibir si se hubiera mantenido a jornada completa a modo de compensación por los daños y perjuicios sufridos .
La pretensión así deducida debe ser acogida por cuanto que como señala la jurisprudencia desde antiguo ( SSTS de 22 de junio de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 19 de abril de 1986 y 19 de abril de 1988 ) lo que consagra el artículo el artículo 1.101 del Código Civil es la obligación de indemnizar cuando se contraviene el tenor de las obligaciones contractuales, que, en el presente caso deriva de no haber comprobado debidamente la Consellería y haber actuado en consecuencia , la cotización que debía llevar a cabo para cumplir las previsiones legales en materia de jubilación parcial a la hora de suscribir el contrato de relevo . Esta conducta negligente ha determinado un indudable perjuicio para la trabajadora que no solamente no ha visto reconocida la prestación , sino que durante el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 2.018 a 31 de enero de 2.019 , ha cobrado únicamente el 50% de su salario y se le ha cotizado también por la jornada parcial realizada , de tal modo que el lucro cesante equivale al salario dejado de percibir. Esto significa que los perjuicios aparecen perfectamente justificados y cuantificados, pues serán los devengados en el periodo de referencia , lo que determina la estimación del recurso en este punto y la revocación parcial de la sentencia .
SEXTO . -Sin costas .
Fallo
Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Agueda contra la Sentencia de 24 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Alicante en los autos 158/19 , debo condenar y condeno a la GENERALITAT VALENCIANA ( Consellerías de Educación y Administración Pública ) a abonar a la señora Agueda los salarios dejados de percibir por la jornada parcial realizada, en el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 2.018 y el 31 de enero de 2.019 hasta completar el 100% de la retribución , dejando subsistente el resto de la sentencia . Sin costas .
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2134 20,o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En Valencia, a uno de marzo de dos mil veintiuno.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
