Sentencia SOCIAL Nº 689/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 477/2022 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.092.00.4-2021/0004883

Procedimiento Recurso de Suplicación 477/2022

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE MÓSTOLES

Autos de Origen: DEMANDA 710/21

RECURRENTE/S: D. Maximiliano, INSS, TGSS

RECURRIDO/S: EL CORTE INGLES SA, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO ASEPEYO, FOGASA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a treinta y uno de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL RUIZ PONTONES, PRESIDENTE, D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 689

En el recurso de suplicación nº 477/22interpuesto por el Letrado D. RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO, en nombre y representación de D. Maximiliano,y por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSS Y TGSS,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 DE MÓSTOLES, de fecha 16 DE FEBRERO DE 2022 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 710/21 del Juzgado de lo Social nº 2 DE MÓSTOLES , se presentó demanda por D. Maximiliano contra, INSS, TGSS, EL CORTE INGLES SA, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO ASEPEYO, FOGASAen reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 16 DE FEBRERO DE 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda formulada por D. Maximiliano, frente a EL CORTE INGLES S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO ASEPEYO, en su pretensión subsidiaria, y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual de Agente Vendedor de Cupones, con derecho a percibir la correspondiente prestación, en cuantía del 75% de su base reguladora de 1.630'64 euros, con efectos desde la fecha en la que cese en su trabajo, prestación incompatible con la Incapacidad Permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión de Aprendiz Mecánico, condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, y al INSS y TGSS a abonar al actor la referida prestación sobre la base reguladora indicada, y con los efectos mencionados. Absuelvo de esta estimación de la demanda a Asepeyo y a la empresa El Corte Ingles, S.A.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, D. Maximiliano, nacido con fecha NUM000-58 figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha que no consta le fue reconocida al actor la prestación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo sufrido en fecha 01-04-75, con derecho a percibir la correspondiente prestación sobre una base reguladora de 80.456'95 pesetas anuales (483'57 euros anuales), percibiendo el actor en 2022 la cantidad mensual bruta de 263'01 euros (24'43 euros de prestación más 238'58 euros de revalorización), con cargo a la Mutua ASEPEYO.

TERCERO.- Las dolencias y secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante en 1975 fueron 'herida traumática por arrollamiento y fractura de cúbito y radio derecho.'

CUARTO.- El actor causó baja médica en fecha 12-04-19, cuando prestaba servicios por cuenta ajena como Agente Vendedor de Cupones. Y solicitada la declaración de Incapacidad Permanente, con fecha 25-02-21 fue emitido Informe Médico de Síntesis, siendo dictada resolución por el demandado INSS en fecha 03-03-21, que acordó mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente de Trabajo reconocida en el año 1975 para la profesión de Aprendiz Primera Mecánico, y la denegación de dicha prestación para la profesión de Agente Vendedor de Cupón.

QUINTO.- El actor presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico: Amputación de brazo derecho a los 14 años. Síndrome del túnel carpiano izquierdo en abril 2019. Kienböck estadio IV. Intervención quirúrgica en octubre 2020: artrodesis total de muñeca.

SEXTO.- Como secuelas derivadas del cuadro descrito el demandante presentaba dolor proximal y distal en la placa. Inestabilidad ARCD franca. La movilidad de los dedos casi completa. Pérdida de fuerza M4 global en la mano.

SEPTIMO.- La base reguladora del actor, derivada de las bases de cotización del periodo septiembre 2012 a agosto 2020 asciende a 1.630'64 euros, siendo aplicable al cociente de las bases (1708'55 euros, el porcentaje del 95'44%)

(página 45/76 del expediente).

OCTAVO.- El actor se reincorporó al trabajo en fecha 20-04-21. Y con fecha 21-10-21 causó baja médica.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, y por los demandados INSS y TGSS siendo impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 26 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles ha dictado sentencia de fecha 16 de febrero de 2022, en el procedimiento 710/2021, sobre grado de incapacidad permanente, en el que son parte D. Maximiliano, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fondo de Garantía Salarial, Asepeyo Mutua colaboradora con la Seguridad Social, El Corte Ingles e Industrias y Confecciones, S.A., como demandados, desestimando la pretensión de revisión del grado de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, para la profesión de Aprendiz 1ª Mecánico, reconocida en el año 1975 y declarando 'la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, para la profesión de Agente Vendedor de Cupones, con derecho a percibir la correspondiente prestación, en cuantía del 75% de su base reguladora de 1.630,64 euros, con efectos desde la fecha en la que cese en su trabajo, prestación incompatible con la Incapacidad Permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión de Aprendiz Mecánico, condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, y al INSS y TGSS a abonar al actor la referida prestación sobre la base reguladora indicada, y con los efectos mencionados. Absuelvo de esta estimación de la demanda a Asepeyo y a la empresa El Corte Ingles, S.A.'.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por laparte demandantesolicitando que se revoque la sentencia y se declare 'que las secuelas que padece mi mandante le hacen beneficiario de una Incapacidad Permanente absoluta para cualquier profesión u oficio derivada de EC con una base reguladora para tal contingencia de 1630,64 € y con fecha de efectos del cese en su trabajo para tal prestación de condenando a las codemandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a estar, pasar y cumplir con tal declaración'.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Añadir un nuevo párrafo al hecho probado sextodel siguiente tenor:

'Pero con limitación de movilidad de la muñeca por artrodesis (fijación) total de la misma. Artrosis de articulación interfalángicas distales de los dedos con la consiguiente limitación de movilidad de estas partes de los dedos. Limitación para la realización de puño y pinza con fuerza normal. Limitación para los giros de la muñeca. Cicatrices de intervenciones en dorso de muñeca y palmares. Tiene hipotrofia (menos desarrollo de lo normal) en la musculatura de la primera y segundo dedo) que corresponde al abductor y oponente del pulgar. Tiene falta de sensibilidad e intolerancia al frio como consecuencia de las secuelas del síndrome de túnel del carpo y las cirugías de este y artrodesis. Tiene torpeza en la única mano. Dolor en la muñeca y mano. No puede coger pesos de más de medio kilogramo con su única mano. Dificultades para el aseo diario y e higiene personal'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción 'del art. 194.1 c) de la LGSS'.

Contra ella se formula también Recurso de Suplicación por Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Socialsolicitando que se revoque la sentencia y se declare la absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción por aplicación indebida del artículo 194 de la L.G.S.S. en relación con la Disposición Transitoria 26 de la misma Ley.

Este recurso ha sido impugnado por la parte demandante

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados, recurso del demandante.

La parte recurrente interesa que se introduzca en el hecho probado sexto el contenido y referencia del informe médico pericial que se ha incorporado por escrito en folio 160 del documento 1; tal pretensión se justifica porque en ese informe se describen las limitaciones y secuelas enumeradas en la propuesta revisora.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa. El hecho probado no debe decir el contenido de un informe médico sino el estado clínico que deriva de toda la prueba al respecto, lo que debe hacerse desde el conjunto de la prueba examinada desde las reglas de la sana crítica.

Al respecto, la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017) recalca el carácter extraordinario del recurso de suplicación que impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos'.

El hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

Con la propuesta lo que realmente se quiere imponer es el relato descriptivo del perito médico respecto de unas secuelas que ya se indican en el citado hecho probado sexto, siendo las referencias añadidas por un lado evidencias lógicas que no necesitan constatación formal como es la torpeza en la mano afectada -única mano que conserva- y por otro valoraciones no constatables por si solas -como la intolerancia al frío- al margen de la fiabilidad del informante y que no pueden ampararse cuando la descripción global del Juzgado no las incorpora ni tienen cobertura o sustento, según su versión plasmada en hechos probados, con otras aportaciones probatorias de modo que la información pericial no es la suficientemente clara y contundente para contradecir el hecho declarado probado ya que, como se obtiene de la propia propuesta, la razón de la valoración ofrecida por el perito es la información subjetiva valorativa del interesado -cita y se remite a la anamnesis recogida en el folio 164- que en sí no es tanto de carácter médico como laboral describiendo actividades y trabajos y las circunstancias en las que se realizan, elementos todos ellos que luego el informe materializa expresando limitación para el autocuidado, actividad física e incluso dificultades para las actividades básicas de la vida diaria que no han estado ni están en el resto de la información médica que ha dado lugar a la declaración probada de las secuelas; en tales circunstancias no es admisible acceder a la alteración propuesta.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Revisión de grado de incapacidad permanente.

La particularidad del caso enjuiciado exige que se deje constancia del antecedente y del consecuente que concurre en el estudio clínico del demandante porque hay una declaración inicial de incapacidad permanente total en el año 1975, derivada de accidente de trabajo, que afectaba a la profesión de Aprendiz Primera Mecánico, y una declaración de incapacidad permanente total declarada el 3 de marzo de 2021, derivada de enfermedad común, para la profesión de Agente vendedor de cupones (ONCE).

El cuadro clínico contemplado para la primera incapacidad permanente total es el siguiente:

* Herida traumática por arrollamiento y fractura de cúbito y radio derecho.

* Amputación de brazo derecho a los 14 años.

Parece indudable que tras el accidente de trabajo y el abandono obligado de la actividad que venía realizando, el trabajador comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa ONCE (al menos desde el año 2011 dice la sentencia impugnada) como vendedor de cupones y que, tras una baja médica de 12 de abril de 2019 y la consiguiente incapacidad temporal, se inició expediente de incapacidad permanente en el que se dictó resolución manteniendo la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión de Aprendiz Primera Mecánico y se desestimó la concurrencia de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de Agente de venta de cupones.

El estado clínico constatado respecto de la situación valorada en este expediente es el siguiente:

CUADRO CLÍNICO

* Amputación de brazo derecho a los 14 años.

* Síndrome del túnel carpiano izquierdo en abril de 2019.

* Kienböck estadio IV.

* Artrodesis total de muñeca en octubre de 2020.

LIMITACIONES

* Dolor proximal y distal en la placa.

* Inestabilidad ARCD.

* Movilidad de los dedos casi completa.

* Pérdida de fuerza M4 global en la mano.

Habiéndose presentado demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo o incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, se ha dictado sentencia en la que se desestima la pretensión de accidente de trabajo y se estima la segunda petición, la subsidiaria de incapacidad total, de enfermedad común. Ambos recursos inciden en la incapacidad permanente derivada de enfermedad común y se formulan impugnando el grado de incapacidad reconocido, lo que da lugar a que el desarrollo de la exposición sea a partir de ahora común. Debe igualmente destacarse que ninguna de las partes ha introducido cuestión alguna diferente del grado y que, por tanto, la Sala solo decidirá sobre esta circunstancia.

Como dice el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la invalidez permanente alcanza el grado de el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194 TRLGSS de 2015), y el de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194 TRLGSS de 2015), impidiéndole la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

La particularidad del caso concreto se encuentra en que el beneficiario tiene una de las extremidades superiores, la derecha, amputada y accedió a una actividad laboral simple, de escasa exigencia física a través de la ONCE y bajo su tutela, realizando labores de Agente Vendedor de cupones para la cual se ha servido de una sola mano para realizar las tareas necesarias para la expedición y venta de cupones. En la situación clínica actual se ha constatado la presencia de la enfermedad de Kienböck en estadio IV que ha exigido la realización de una artrodesis total de muñeca que le impide su movilidad. En la descripción de la capacidad residual de la extremidad superior izquierda no se constata limitación de hombro y codo, pero la fundamentación de derecho de la sentencia afirma que la artrodesis supone en la muñeca 'dolor proximal y distal, y fundamentalmente inestabilidad en la articulación radio cubital distal, por lo que los movimientos del antebrazo se encuentran limitados' con evidente dificultad de 'mantener el movimiento de pronosupinación', y en las manos se ha descrito una reducida pérdida de movilidad que conlleva una consiguiente pérdida de fuerza de los dedos.

La aludida particularidad del caso concreto permite que a la hora de abordar la trascendencia incapacitante de estas dolencias sobrevenidas en el año 2019, sumadas a la amputación del brazo derecho anteriormente acontecida, haga difícil encontrar el lugar en que se encuentra la afectación de la capacidad en términos jurídicos de incapacidad permanente. Por un lado, la escasa exigencia física de la actividad profesional en sí misma considerada puede hacer dudar de si la limitación añadida de la muñeca incide en la materialización de dicha profesión; por otro, la especificidad de la actividad de venta de cupones unida a esa reducida exigencia laboral permite dudar de si realmente tiene acceso el beneficiario a un campo laboral cierto y eficiente, aunque sea muy reducido, que permita expectativas laborales ciertas. En la sentencia se desgrana con claridad el efecto incapacitante de las dolencias y menoscabos que suponen en la actividad de venta de cupones la anquilosis de la muñeca de la única extremidad superior disponible; así, advierte que la actividad de Agente Vendedor de Cupones exige para como funciones habituales el cobro a los compradores utilizando los medios de venta asignados que son habitualmente la máquina terminal punto de venta, con peso ligeramente superior a 500 gramos, que se ha de manejar exclusivamente con el brazo izquierdo, y dada la anquilosis de la muñeca y la inestabilidad que presenta en la articulación radio cubital distal para mantener el movimiento de pronosupinación, se pone de manifiesto que la capacidad funcional residual del demandante no permite el desarrollo de dichas funciones en puestos de venta ambulantes. Con estas evidencias no es posible aceptar la propuesta recurrente de la Entidad Gestora que se enfrenta a ella trayendo a colación 'informes de la medicina pública de 14-12-2020' en los que afirma que 'se objetiva que dos meses después del postoperatorio se encuentra bien, aunque con molestias, y buena movilidad de dedos. La radiografía es correcta y debe continuar con ejercicios y no realizar esfuerzos. De hecho ha estado trabajando con normalidad con entre abril y octubre de 2021', obviando que no se puede acudir a informes concretos para resolver sino a los hechos probados que hayan quedado descritos en la sentencia en su apartado ordinario o en la fundamentación de derecho con fuerza de hecho probado ( Tribunal Supremo sentencias de 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014)), y que tales afirmaciones no contradicen las que hace la sentencia sobre la dificultad del ejercicio eficaz y normalizado de la venta de cupones al menos por la esencial tarea de cobro de la venta de cupones.

En lo que se refiere a la disponibilidad residual para la realización de alguna actividad laboral o profesional, que es lo discutido por el demandante, el Juzgado afirma que 'en el campo laboral existen actividades livianas, para las que no es necesaria la utilización de los miembros superiores, como por ejemplo las de información al público. En definitiva, el actor conserva capacidad funcional para realizar trabajos livianos, en los que no se exija ni la utilización ni la carga con los miembros superiores'. Desde el punto de vista meramente físico parece claro que el demandante conserva la disponibilidad de la extremidad superior en movilidad y fuerza solo limitadas en el movimiento de la muñeca, en la dificultas de pronosupinación del antebrazo y en la movilidad y fuerza de los dedos; sin embargo, la valoración jurídica que nos corresponde debe realizarse en la disponibilidad laboral global de la persona afectada, y en ello es determinante que, como hemos dicho más arriba, la disponibilidad alcance un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. En la configuración de la doctrina jurisprudencial se ha establecido que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22- 9- 89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7-3-90). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90). Finalmente, es también destacable que la realización de esa teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, conforme se ha señalado en diversas Sentencias de esta misma Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96, 26-5-96 o 18-9-03, según deriva de los artículos 4,2,d) ET , y 14 y 15 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, entre otros.

En definitiva, podemos afirmar que en el caso de la incapacidad permanente absoluta, es preciso que el trabajador carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral o si le quedan algunas aptitudes, que estas no tengan significado suficiente para desempeñar con la debida eficacia las tareas inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el mundo laboral, teniendo en cuenta en todo caso que la realización de un quehacer asalariado implica no solo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales, exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, por exigua o reducida que igualmente pudiera ser la jornada de trabajo, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( sentencia de 25 de marzo de 1988, 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986, 21 de octubre de 1988, 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. No puede excluirse la conclusión de una incapacidad absoluta por el mero hecho de que sea imaginable idealmente alguna profesión en la que se podría entender compatible la dolencia con su desarrollo, porque lo que se sustituye con el reconocimiento de la prestación no es la posibilidad de que en el mundo laboral pueda existir alguien que pudiese llegar a contratar a una persona afectada de unas dolencias de tal rango sino el que la persona afectada se pueda integrar en el mercado de trabajo con una oferta suficiente de capacidad y calidad de servicio.

Debe recordarse que, como hemos dicho, la capacidad residual de la persona afectada no debe valorarse solamente en términos cuantitativos sino cualitativos, eso es precisamente lo que ha llevado en el común de los casos a que no se puede establecer una valoración meramente objetiva de la incapacidad, y lo que ha llevado a la jurisprudencia a exigir que la capacidad residual no sea teórica sino material, en definitiva, que la capacidad resultante permita realizar una actividad laboral dentro de los parámetros de eficacia, calidad y constancia suficientes para que le permita permanecer en el mercado de trabajo en condiciones de libre acceso a la contratación; esto es, que su incapacidad no le excluya de la voluntad de contratación de cualquier empleador. Y en ese sentido, las dolencias y manifestaciones concurrentes en nuestro caso han de considerarse como causantes de una incapacidad permanente para cualquier trabajo o profesión, porque no es imaginable la realización de ninguna actividad profesional con las exigencias físicas conocidas socialmente entre las que se encuentran las facultades de desplazamiento que exigen una disponibilidad mínima de las extremidades para sujeción sin dolor, de las cuales no dispone el demandante ya que cualquier sujeción de la mano sometida a movimiento va a suponer dolor en la muñeca, sin que la posibilidad de encontrar objetivamente y aislando al trabajador del mismo hecho del trabajo, alguna profesión en la que fuese posible el ejercicio profesional pueda amparar la exclusión de la incapacidad absoluta que debe medirse en los parámetros expuestos. La concurrente es, por tanto, una situación que no resulta compatible con la realización de una actividad conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, lo que debe llevar a la estimación del recurso de suplicación de la parte demandante y a la revocación parcial de la sentencia impugnada en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, reconociendo al demandante la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y el derecho a percibir prestación mensual del 100% de la base reguladora de 1.630,64 euros, con efectos desde el cese en su trabajo respondiendo de ella Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social,

CUARTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo los recurrentes beneficiarios de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Maximiliano y desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles de fecha 16 de febrero de 2022, en el procedimiento 710/2021, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia impugnada acordando declarar a D. Maximiliano en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación del 100% de la base reguladora de mensual de 1.630'64 euros, con efectos desde la fecha en la que cese en su trabajo; confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 047722que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 477/22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.