Sentencia Social Nº 69/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1174/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001174/2015

NIG: 3500444420140000588

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000069/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000287/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Pablo CRISTINA PADILLA ROMERO

Recurrido MUTUA FREMAP JUANA MARÍA CARABALLO MARTÍN

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D.HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001174/2015, interpuesto por D./Dña. Pablo , frente a Sentencia 000126/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000287/2014-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La parte actora, nacido el NUM000 -1978, se encuentra afiliada en el Régimen General de autonomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la repartidor.

SEGUNDO.- El actor interesó un expediente de valoración de incapacidades ante el INSS, recayendo resolución de fecha de salida 16-12-2013, denegando con efectos de fecha 13- 12-2013 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- El actor según propuesta del EVI de fecha 25-11-2013 presenta como cuadro clínico residual 'lumbalgia postraumatica sin signos clinicos electromiograficos de radiculopatia aguda'? y como limitaciones orgánicas y funcionales 'dolor mumbar referido por el paciente con rangos de movilidad conservados y sin signos de radiculopatia aguda.'

CUARTO.- Según informe del Sr. Juan Francisco ,de fecha 5-9-12, ratificado en juicio, se eseñalan como conclusiones 'hay un menoscabo funcional para conducir por el deficit de movilidad de la extremidad inferior izquierda y para deambular portando objetos'.

Segun informe medico de la mutua emitido por el Sr. Baldomero , ratificado en juicio el actor padece una discopatia leve pero cronica.

Según informe médico forense de fecha 5-6-2015, emitido por el Sr. Efrain , se señalan como conclusiones: 'Se trata de un varon adulto que presenta patologia degenerativa leve de columna vertebral lumbar, refiriendo dolor localizado, sin signos de radiculopatia o limitacion en las maniobras exploratorias practicadas, asimismo tambien refiere sintomatologia dolorosa limitante en su cadera izquierda cuyo origen tras las exploraciones practicadas al demandante, el estudio de sus informes medicos previos, incluyendo resultados de pruebas complementarias de imagen, no esta filiado y ademas padece obesidad morbida. Por estas dolencias el demandante refiere sintomatologia dolorosa en la region lumbar y cadera izquierda principalmente durante el mantenimiento de posturas de forma prolongada, pero de este cuadro clinico NO podemos considerarlo un estado de menoscabo permaenente debido a que, hasta que no se filie, en su caso, el origen del dolor, no se podra concluir si existe alguna indicacion terapeutica con finalidad curativa'.

QUINTO.- La Base reguladora de la incapacidad permanente total que reclama la parte actora en esta acción, asciende a 10.344,10 euros anuales. Los efectos deben situarse a la fecha de la baja.

SEXTO.- La actora agotó la vía administrativa previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Pablo , asistido por la Sra. Cristina Padilla contra el INSS asistido por la Sra. Teresa Báez, la Mutua Fremap asistida por la Sra. Juana Caraballo y la TGSS que no comparece, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todas las pretensiones en su contra ejercitadas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal del INSS y de Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en autos desestimó la demanda presentada por el trabajador recurrente, en solicitud de prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, al entender que las lesiones y limitaciones del actor, no suponían una afectación de sus posibilidades laborales en cuanto al ejercicio de su profesión habitual de repartidor autónomo. El relato de lesiones y limitaciones se daba por probado en sentencia en base al resultado coincidente de los dictámenes emitidos por el EVI y el Médico Forense.

El recurso se formula en base a un único motivo al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS .

Presentaron escritos de impugnación Fremap y el INSS. En este segundo escrito de impugnación, el INSS formulaba la adición de dos nuevos párrafos a los hechos probados primero y quinto, en orden a dejar clara la responsabilidad de la Mutua Fremap en caso de estimación de la demanda, al ser la contingencia por la que se había seguido el expediente profesional derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden que resulta del art. 193 de la LRJS , se examina en primer término la modificación fáctica que postula el INSS en su impugnación del recurso al amparo del art. 197 LRJS .

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

TERCERO.- El hecho probado primero de la sentencia dice:

'La parte actora, nacido el NUM000 -1978, se encuentra afiliada en el Régimen General de autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de repartidor'.

Se pide la adición de un párrafo que diga:

'El actor sufrió un accidente de tráfico el día 22-3-12, mientras trabajaba. Teniendo cubierta la contingencia de A.T. con la Mutua Fremap'.

El hecho probado quinto dice:

'La base reguladora de la incapacidad permanente total que reclama la parte actora en esta acción, asciende a 10.344,10 euros anuales. Los efectos deben situarse a la fecha de la baja'.

Para que se añada: 'Continúa de alta en RETA'.

Se señalan para la estimación del motivo los documentos obrantes en el expediente administrativo, informe del EVI, donde consta la contingencia, documentos de la Mutua e informe de vida laboral, que obran al final del expediente administrativo.

En el caso de autos no resulta de la sentencia ninguna controversia respecto de la contingencia profesional de la incapacidad permanente discutida, como tampoco de la responsabilidad de la Mutua Fremap en la misma, no obstante, de cara a una posible estimación del recurso es relevante que de los hechos probados de la sentencia resulte la fecha del accidente de trabajo y la entidad aseguradora de la contingencia a la misma fecha. Resultando los datos de los folios del 94 al 97 de los autos se accede a la primera adición solicitada.

Respecto de la segunda incorporación solicitada respecto del hecho probado quinto para que diga que el actor continúa de alta en el RETA, con igual razonamiento se estima su procedencia por la posible repercusión que pudiera tener el dato en una ulterior ejecución de sentencia. Tiene apoyo probatorio en el documento obrante al folio 101 de los autos donde consta el alta del demandante como autónomo a 1.1.12, sin baja aparejada.

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 137.4 y concordantes de la LGSS , al no aplicar la sentencia correctamente a la situación de hecho reconocida, el grado de incapacidad permanente total solicitado.

Como señala la sentencia dictada por esta Sala en recurso de suplicación seguido con el número 886/2010 :

'El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 4 define a la incapacidad permanente total, como la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte el Art. 137.2 establece que 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Y el Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

B) Jurisprudencialmente el TS ha sentado los siguientes criterios en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 )

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec. 1.048/10 )'.

En el caso de autos la parte recurrente intenta cambiar el signo del fallo de la sentencia por el motivo de la infracción jurídica sin alteración del relato de hechos probados que incorpora. Sin embargo, el recurso se desarrolla alegando infracción en la aplicación del art. 137.4 de la LGSS , combatiendo el informe Médico Forense en el que el Magistrado de instancia se apoya para denegar la prestación. Para ello detalla el resultado de las distintas pruebas de diagnóstico objetivo realizadas al actor y pone en tela de juicio el rigor y exactitud de dicho informe. Pese a que resulta inalterado el relato de los hechos probados de la sentencia por falta de acción en este sentido por el recurrente, el recurso debe estimarse.

En el Fundamento Tercero de la Sentencia el Magistrado de instancia explica que la coincidencia entre el informe del EVI y las conclusiones emitidas por el informe forense, llevan a la desestimación de la demanda, 'ya que no ha quedado acreditada la afectación que pueda tener la enfermedad de la parte actora sobre sus posibilidades laborales, específicamente por lo que respecta a su profesión habitual de repartidor autónomo'.

Estas limitaciones según el citado informe Médico Forense son:

Dolor localizado sin signos de radiculopatía o limitación en las maniobras exploratorias practicadas.

Sintomatología dolorosa limitante en cadera izquierda referida por el paciente sin origen, no está filiado.

Obesidad mórbida.

El demandante refiere por estas dolencias sintomatología dolorosa en región lumbar y cadera izquierda principalmente durante el mantenimiento de posturas de forma prolongada.

No se puede considerar este cuadro clínico un estado de menoscabo permanente debido a que, hasta que no se filie, en su caso, el origen del dolor, no se podrá concluir si existe alguna indicación terapéutica con finalidad curativa.

Puesto que este informe es el que el Magistrado de instancia ha tomado como medio de prueba determinante de la convicción que motiva el sentido de su fallo, a él debemos estar pues no ha sido combatido por el motivo del art. 193.b) de la LRJS .

Salvo por la conclusión referida por el Forense relativa al carácter no permanente del cuadro, el EVI coincide con él en la ausencia de signos de radiculopatía o de limitación en la movilidad, consecuentemente, sostienen ambos, el actor no presenta limitaciones funcionales definitivas que le impidan llevar a cabo las tareas esenciales de su profesión de repartidor, al no presentar un déficit para el movimiento de columna lumbar y extremidades inferiores. No obstante, de la lectura del informe Médico Forense resulta una limitación por dolor referida por el paciente en región lumbar y cadera izquierda, principalmente dice, durante el manteniento de posturas prolongadas. El informe no toma en consideración tal dolor de cara a establecer las posibles limitaciones funcionales del trabajador por dos motivos, no existe una filiación cierta del dolor y, por ello, cabe tratamiento que recupere de la patología al trabajador. Sin embargo, recoge el dictámen en el apartado que relata la documentación médica aportada y tratamiento actual que sigue el paciente, que ha sido asistido en la Unidad del Dolor y diagnosticado de síndrome facetario lumbar (informe de 23.3.15), habiendo sido objeto de infiltración diagnóstica facetaria lumbar sin respuesta ni alivio al dolor, no siendo susceptible de tratamiento ablativo del ramo medial, no considerando, además, aumento del escalón terapeútico analgésico porque el tramadol a bajas dosis le ha obnubilado, no siendo susceptible de nuevos bloqueos, por lo que debe seguir la recomendación analgésica actual y realizar estiramientos paravertebrales (informe de 27.9.13 de la misma Unidad del Dolor). Sigue a la fecha del dictámen tratamiento con Lyrica (folios del 197 al 199).

Del relato transcrito que se hace a partir del informe soporte de la sentencia recurrida, debe llegarse a consecuencia distinta a la que resulta de la resolución, pues el dolor referido por el trabajador queda suficientemente objetivado por el resultado de los informes que detalla el Forense en su dictamen, y que a la fecha de juicio acreditan que está siendo tratado por la Unidad del Dolor con analgesía, y antes con infiltraciones facetarias y tramadol, sin resultado positivo. La medicación actual con Lyrica finalmente confirma la intensidad de este dolor, que en paciente con obesidad mórbida, supone un cuadro de limitación funcional suficiente como para declarar la incapacidad en el grado solicitado, pues una persona con dolor intenso en zona lumbar y cadera, que debuta e intensifica al mantenimiento de posturas prolongadas, impidiéndolas, siendo el demandante chófer repartidor, supone la imposibilidad para estar sentado largas espacios de tiempo como exige la conducción y el reparto de cargas durante toda una jornada laboral por igual motivo en relación a la necesidad de bipedestación y deambulación que exigen, siendo tales tareas esenciales en su profesión habitual.

Se estima el recurso y revoca la sentencia en consecuencia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas .

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 3 de Arrecife el 28 de julio de 2015 , en autos nº 287/15, revocando la misma y estimando la demanda en el sentido de declarar al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de repartidor, derivada de contingencia profesional-accidente de trabajo, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora de 862 euros al mes, con efectos económicos desde el 25.11.13 y a cargo de la Mutua Fremap, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta resolución sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que corresponde legalmente al INSS.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/117415 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.