Sentencia SOCIAL Nº 69/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 93/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000093/2018
NIG: 3803844420160005128
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000069/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000723/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Marina ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS)
y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 20 de julio de
2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
723/2016 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Marina contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 20 de julio de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) La demandante, Marina , nacida el día NUM000 -66 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , había venido desarrollando a la fecha de la resolución impugnada, su actividad laboral como empleada del hogar (a posteriori ejerció como dependienta de supermercado) figurando de alta en el régimen general. No controvertido. 2º) La actora solicitó en fecha 8-03-16, la prestación de Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad Común, incoándose a tal efecto el expediente nº NUM002 . Folios 12 a 25 de los autos. 3º) Por la Dirección Provincial del INSS se dicta Resolución de fecha 30-03-16, por la que se deniega a la demandante el grado de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

Resolución obrante al Folio 27 de los autos. 4º) La referida resolución se basaba en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29-03-16, en el que se fijaba el siguiente cuadro clínico residual: 'ESPONDILOLISTESIS GRADO I L5-S1 CON DISCOPATIA CRONICA ASOCIADA, SIN CONSTANCIA DE INDICACION NEROQUIRURGICA. EVOLUCION FAVORABLE TRAS TRATAMIENTO REHABILITADOR EN 2014. SIN CONSTANCIA DOCUMENTAL DE SEGUIMIENTO POSTERIOR.' y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes. 'NO SE OBJETIVA MENOSCABOO INCAPACITANTE PARA SU ACTIVIDAD LABORAL'. Resolución obrante al Folio 38 de los autos. 5º) En fecha 28.03.16, se dicta el informe de valoración médica por parte del EVI, cuyas conclusiones diagnósticas y limitativas coinciden totalmente con las reflejadas en el dictamen propuesta referido. Resolución obrante a los folios 40 y 41 de las actuaciones. 6º) Disconforme con dicha resolución, la actora presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral en fecha 26.05.16, que le ha sido expresamente desestimada por resolución de 06.07.16, tras lo que presentó demanda el 22-08-16. Folios 76 a 79. 7º) La demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se contiene en la Propuesta del E.V.I. de fecha 29-03-16 y además lumbalgia refractaria a analgesia habitual sin clínica deficitaria, y se encontraba limitada para actividades que requieran sobrecarga moderada en raquis, flexo-extensión repetida y/ o forzada de la columna vertebral y bipedestación y sedestación prolongada sin periodos de descanso. Informe pericial unida la más documental.

8º) La Base Reguladora aplicable de la prestación de Incapacidad Permanente total asciende a 408,17 €.

Extracto telemático bases del Inss, unido al folio 37 de los autos.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: 1. ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Marina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de grado de incapacidad permanente total. 2.- REVOCO LA RESOLUCIÓN DEL INSS de fecha 30.03.16 y en consecuencia condeno a dicho organismo a reconocer a la actora la IPT derivada de enfermedad común y satisfacerle la prestación derivada de tal declaración sobre una BR de 408,17 €. 3.- CONDENO AL INSS a estar y pasar por los términos de la presente resolución.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Marina , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Empleada de Hogar, derivada de enfermedad común, con los efectos económicos inherentes a dicha situación, revocando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 30 de marzo de 2016 que, en la vía administrativa, desestima la solicitada prestación por considerar que las lesiones que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza la Entidad Gestora demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra desestimando íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el INSS la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la acora, por la siguiente: 'La demandante, Marina , nacida el día NUM000 -66 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , su actividad laboral es la de Dependienta de Supermercado'.

Basa sus pretensiones revisoras en el documento obrante al folio 27 de las actuaciones, consistente en particulares del dictamen propuesta del EVI.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que la pretensión revisoria ha de ser rechazada porque del documento invocado por la Entidad recurrente (el dictamen propuesta del EVI) no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que la actora tenía como profesión habitual la de Dependienta de Supermercado y no la de Empleada de Hogar), como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Entidad Gestora demandada la infracción del artículo 11 párrafo 2º de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que siendo la última profesión de la Sra. Marina la de Dependienta de Supermercado, ésta es la que ha de ser tenida en cuenta a la hora de determinar su capacidad para el ejercicio profesional y no la de Empleada de Hogar.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 26ª del TR de la Ley General de la Seguridad Social y en el artículo 11 párrafo 2º de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en caso de accidente, sea o no laboral, se entiende por profesión habitual la normalmente desempeñada por el trabajador al tiempo de sufrir el accidente y, en caso de enfermedad común o profesional se entenderá por profesión habitual aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que derive la incapacidad permanente.

Por tanto, la profesión habitual, a estos efectos, es la que se ejerce al tiempo de producirse el hecho causante de la incapacidad pretendida, pero la ejercida prolongadamente no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2002 ).

Partiendo de tales premisas, habiendo sido desestimado el motivo de revisión fáctica articulado por la Entidad Gestora demandada, hemos de tener en cuenta que en la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida consta que la actora dedicó su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad temporal de la que deriva la incapacidad permanente a ejercer como Empleada de Hogar, si bien, en los últimos dos meses ejerció con carácter residual como Dependienta de Supermercado.

Por lo tanto, la profesión que ha de ser tenida por habitual de la actora a los efectos que ahora nos ocupan es la de Empleada de Hogar.

Al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica.



CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el INSS la infracción del artículo 137 párrafo 4º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que los padecimientos de espalda que presenta la actora, consistentes en espondilolistesis Grado I L5-S1, han evolucionado favorablemente tras el tratamiento quirúrgico y rehabilitador que se le pautara, razón por la cual no limitan totalmente su capacidad para el ejercicio de su profesión habitual de Dependienta de Supermercado, que no de Empleada de Hogar.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir de que el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa: - Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la trabajadora, el cual podemos concretar en: espondilolistesis grado I L5-S1 con discopatíacrónica asociada sin indicación neoquirúrgica y evolución favorable del tratamiento rehabilitador y lumbalgia refractaria a analgesia habitual sin clínica deficitaria (hechos probados cuarto y séptimo).

- Por otro, que tales padecimientos le ocasionan limitación para actividades que requieran sobrecarga moderada en raquis, flexo-extensión repetida y o forzada de la columna vertebral y bipedestación y sedestación prolongada sin periodos de descanso (hecho probado séptimo).

- Por último, su profesión habitual es la de Empleada de Hogar, la cual exige llevar a cabo actividades tales como la constante deambulación y bipedestación, subir y bajar escaleras, coger, manipular, trasladar y utilizar objetos pesados (muebles, menaje del hogar, útiles de limpieza), agacharse para limpiar, hacer las camas, hacer la colada, etc.

Confrontando la capacidad residual de la actora con el conjunto de tareas que componen su habitual quehacer laboral, puede afirmarse que la misma no posee suficiente aptitud física para afrontar con rendimiento, eficacia y profesionalidad las tareas esenciales de su dura profesión habitual, como no fuere con un esfuerzo y sufrimiento añadidos que no son exigibles a ningún profesional y con riesgo cierto de agravamiento de su proceso patológico.

En efecto, la práctica totalidad de los cometidos que tiene que llevar a cabo en su puesto de trabajo implican estar en constante bipedestación y deambulación, someter a los miembros superiores a movimientos repetitivos (empleo de mopa, fregona, escoba...) y a los inferiores y a la espalda a mantener posturas forzadas (agacharse y cargar pesos, subir escaleras, etc.), actividades todas ellas que conllevan indefectiblemente una sobrecarga del raquis a todos los niveles y que le están contraindicadas.

En consecuencia, entendemos que se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, previsto en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 723/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.