Sentencia SOCIAL Nº 69/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4836/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0005684
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004836 /2019-IG
Procedimiento origen: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0001115 /2017
RECURRENTE/S D/ña Zaira
ABOGADO/A: LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA
ABOGADO/A: MARTA CASTRO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004836/2019, formalizado por la Letrada Dª Lidia Vázquez Méndez, en nombre
y representación de Dª Zaira , contra la sentencia número 263/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A
CORUÑA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0001115 /2017, seguidos a
instancia de Dª Zaira frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Zaira presentó demanda contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/2019, de fecha dos de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- a).- La parte demandante viene prestando servicios para la demandada con una antigüedad de 9-1-2001 con la categoría de gestor telefónico-9 prestando servicios en el servicio/ departamento de Gran Público con un salario mensual según convenio. La parte demandante tiene reducida su jornada a 34 h semanales (de 39 h) por razón de guarda legal de su hijo menor de 12 años en el siguiente horario: de lunes a jueves de 17 h a 24 h y viernes de 17 h a 23 h sin fines de semana (de una jornada original sin reducción de lunes a viernes de 10 h a 14 h y de 16 h a 20 h sin fines de semana).

El marido de la demandante también es trabajador de Atento y presta servicios en el mismo centro de trabajo en horario de lunes a domingo de 9 h a 16 h. El horario escolar del hijo menor de 12 años de la demandante es de 8:30 h a 13 h y de 15:30 a 17 h. b).- Se ha producido el cambio del horario comercial en el Servicio de Gran Público que la compañía Telefónica tiene contratado con la demandada, pues se ha pasado a un horario contratado para prestación de servicios de 9 h a 22 h -hechos no discutidos y documental presentada por la empresa- Ello motivó la apertura de un periodo de consultas y la adopción de una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva que terminó con acuerdo de la cual deriva la modificación individual de la actora que le fue notificada en julio de 2017-hechos admitidos y documental- 2º.- El 20-7-17 la trabajadora recibe comunicación escrita de la empresa en la que le comunica que tras el proceso de negociación colectiva para modificación sustancial de condiciones de trabajo iniciado el 29-6-17 y una vez alcanzado el acurdo con la RLT por razones de índole productiva y organizativa se le fija ofrece la opción de optar por uno de los horarios pactados (acuerdo de 13-7-2017) La fijación de la jornada reducida de la que venía disfrutando la podrá fijar dentro del nuevo horario comercial del departamento en el que presta servicios: de 9 h a 22 h. La actora pasó a realizar su jornada entre las 15 h y las 22 h (hecho no discutido). La demandante pasó a solicitar de la empresa una nueva determinación de la jornada de reducción, en particular el mantenimiento de la reducción de jornada de la que disfrutaba en el siguiente horario mediante su cambio a otro servicio distinto del servicio de gran público. 17 h a 0 h de lunes a jueves y de 17 h a 23 h el viernes. La empresa no le ha concedido el cambio de servicio atendiendo a problemas organizativos y productivos..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda presentada por Dña. Zaira frente a Atento Teleservicios España, S.A.U y en consecuencia, absuelvo a ésta de todo pedimento dirigido frente a ella..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Zaira formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4/10/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, y declaró justificada la modificación operada en las condiciones de trabajo de la demandante. No estimando tampoco, la pretensión relativa a la vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación, en los términos formulados en demanda, ni la indemnización de daños y perjuicios interesada.

El recurso ha sido impugnado por la demandada.

La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la recurrente solicita dos modificaciones fácticas, pretensiones que examinaremos partiendo de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC, así como el art. 97.2 LRJS. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas, y como antes indicamos, hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas: Se pretende alterar el relato de hechos probados: 1º/ modificando el hecho probado primero a), para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'el horario escolar del hijo menor de 12 años de la demandante, es de 9:30 horas a 13:15 horas, y de 15:30 horas a 17:30 horas' Se ampara en los folios 41 y 20 de los autos. En atención a lo expuesto tal pretensión se acepta.

2º/ se solicita, la modificación del hecho probado segundo de la sentencia para que se añada lo siguiente: '... Previamente á solicitude de reducían e concreción litixiosa e a denegación da empresa: En data 26.7.2017 a actora pide segundo acordó 1.3 de msct colectivo asinado o 13.7.2017 a reubicación noutro servizo que lie permita recuperar o seu horario pactado por garda legal de luns a xoves de 17.00 a 00.00 e de venres 17.00 a 23.00 horas [folio 44). Obra no folio 135 o citado acordó 1.3 da acta final do período de consultas na modificación sustancial das condicións de traballo de carácter colectivo.

O 22.11.2016 a actora fronte a msct colectiva solicita reducir e concretar no horario 10.00 a 12.00 e de 17.00 a 22.00 de luns a xoves e o venres de 10.00 a 12.00 e de 17.00 a 21.00 horas (folio 45) que a empresa denega aducindo que se trata dun horario fora de bandas non aprobado polo Comité de empresa (folio 46).

En escrito conxunto da traballadora e o seu home de 6.10.2017, solicitan que o home da actora poda facer o horario de 8.00 a 15.00 en vez de 9.00 a 16.00 'Rogamos valoren a devandita opción á maior brevidade posible xa que, a partir de este mes, os nosos fulos entran no colexio ás 15.30 hrs. Temos pois dificultades para seguir coa querida actual e poder así conciliar a vida laboral e familiar.Folio 16 e 17.

E empresa denega dita solicitude de variación do horario do home da actora o 16.10.2017 por 'dimensionamiento en el turno con relación a la actividad del servicio.

A empresa modificou a quenda do home da actora en 2013 dirixindo escrito á empresa o 4.9.2013 nos seguintes termos: El pasado día 02 de Septiembre de 2013, yo, D. Jacobo , he sido notificado de una modificación substancial en mi actual servicio 11822, basada en el cambio de mi actual turno de tarde al turno de mañana, con efectividad el próximo 17 de Septiembre.

Debido a esto, me dirijo a Uds. con el propósito de solicitarles, en la medida de lo posible, un traslado al servicio Autónomos donde me podrían respetar el turno de tarde, ya que por la maña debo atender a mis hijos, pues mi esposa, que actualmente trabaja en el mismo servicio, disfruta de una reducción de jornada para ocuparse de ellos por la tarde, resultando necesarios ambos salarios para nuestra supervivencia (folio 108)'.

Con amparo en los folios, 46, 16 y 17.

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Por cuanto ya consta esencialmente en la sentencia los términos que se tratan de introducir por vía de revisión.



SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, conectados con el art 14 de la Constitución Española. STC 3/2007, Art 32 y 33 del vigente convenio colectivo de Contac Center (BOE 12/07/2017), sentencia de la AN 23/05/2005 confirmada por el TS 18/05/16. Y art 139.1 a) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y 8.12 y 40.1 c) de la LISOS; En cuanto que considera la recurrente, que se ha vulnerado su derecho fundamental de igualdad, por actuación discriminatoria indirecta de la empresa, viendo absolutamente negado su derecho a conciliar la vida personal y familiar, con perjuicio del bien jurídico protegido, el menor.

Insistiendo en la petición indemnizatoria. Estimando íntegramente la demanda.

Es de destacar que el Tribunal Constitucional viene estableciendo que las medidas orientadas a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral tienen una dimensión constitucional que, afirma, se desprende de la lectura conjunta de los artículos 14 y 39 CE de la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, la maternidad y la filiación, así como de fomentar el cumplimiento de responsabilidades parentales, y de hacer todo ello en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14 CE. Tal enfoque constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral tuvo su reflejo de forma más clara en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007, o 24/2011 entre otras, que ha venido destacando el enfoque constitucional que debe darse a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con el juego de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española, pudiendo llegar a constituir la denegación de este tipo de derechos una discriminación habida cuenta de que son las mujeres 'notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho' ( STC3/2007, FJ4).

Para la solución de la controversia jurídica planteada cabe traer a colación, lo que sobre un supuesto similar al de autos, resolvimos en STSJ, Social sección 1 del 28 de mayo de 2019 ROJ: STSJ GAL 3362/2019- ECLI:ES:TSJGAL:2019:3362 Recurso: 1492/2019, en la que dijimos: 1.- La regulación legal aplicable al caso, se contiene en los preceptos citados por la recurrente y que para el caso que nos ocupa (concreción de jornada ya que nadie discute el derecho de la actora a seguir disfrutando de su derecho a la reducción de jornada), se concentra en: Art 37.6 ET ' Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella...' Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.' Art. 37.7 del ET 'La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas'.

Art. 34.8 del ET. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social 2.- La forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional.

En este punto, no solo por la justificada invocación que realiza la recurrente del art.14 de la CE -dada la amplísima mayoría de mujeres trabajadoras que solicitan su reducción de jornada para cuidado de sus hijos frente a los hombres trabajadores que ejercitan tal derecho- lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras, como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina.'

TERCERO.- Pues bien, como dijimos en la referida sentencia de este TSJ STSJ, Social sección 1 del 28 de mayo de 2019 ROJ: STSJ GAL 3362/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:3362 Recurso: 1492/2019, ya citada, El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art.

14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art.

39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que: a) No se pueden establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego, b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora, por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que ' no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.

Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero-.' O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) ' es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario'. (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así la precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017 , nos da pautas interpretativas cuando dice: 'El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.



CUARTO.- Aplicando lo resuelto en la referida sentencia, al supuesto concreto, que se debate en autos, nos lleva a estimar la pretensión contenida en recurso. Por cuanto, en los hechos probados de la resolución de instancia, se dice que la empresa no ha concedido, el cambio de servicio atendiendo a problemas organizativos y productivos. Sin embargo no constan en la resultancia fáctica, cuáles son esos cambios organizativos. Carga de la prueba que recae sobre la demandada. Y tampoco en los hechos probados de la resolución de instancia, se concreta nada sobre el posible perjuicio. En la fundamentación jurídica, señala la sentencia de instancia, que el perjuicio organizativo consistiría en que, a la empresa tendría que pasar a la actora de su departamento, a otro distinto, con la finalidad de reconocerle la concreción horaria que solicita, y en consecuencia acomodar a esta trabajadora en otro departamento para fijarle una jornada de lunes a jueves de 17 h a 24 h y el viernes de 17 h a 23 h, sin fines de semana, lo que implicaría necesariamente el cambio de otro empleado de ese servicio y para trasladarlo al puesto que dejaría la actora en el de Gran Público.

Coincidimos con la sentencia recurrida, en que a la actora en ningún momento le ha sido denegado su derecho a la reducción de jornada para el cuidado de su hijo menor, pero sí la concreción horaria solicitada. Y que la empresa aduce como motivo justificativo de tal denegación, que tal concreción no se realizaba dentro del servicio en el cual viene prestando sus servicios como teleoperadora por imposibilidad, porque el horario de prestación de servicios en el departamento en que prestaba servicios (Gran Público) ha variado por decisión del cliente de la demandada, Telefónica, al contratar el servicio ahora de 9 h a 22 h, lo que hace inviable que la actora, al igual que el resto de sus compañeros de departamento o servicio, pueda prestar sus servicios fuera de ese horario, en tal departamento, debiendo pasar a realizar su jornada de trabajo entre esas dos horas señaladas que marcan el inicio y el fin del servicio. Alegando en consecuencia la empresa que se le ocasiona un perjuicio organizativo relevante, consistente en que para conceder el horario de jornada reducida que se solicita, hubiera de tener que pasar a la actora a prestar servicios en otro servicio distinto de aquél en el que venía trabajando desde siempre.

Pero discrepamos del juzgador de instancia, en cuanto a que, no sea viable la concreción horaria que la actora promueve en su demanda, de trabajar de lunes a jueves de 17 h a 24 h y viernes de 17 h a 23 h.

Considerando la resolución recurrida, que la circunstancia de que se reconociera un cambio de departamento o servicio de la actora, del Gran Público a otro que prestara la demandada, en el que fuera posible reconocerle tal concreción horaria de reducción, ha de ser muy excepcional y justificada atendiendo a la situación concreta que se plantea, y que no puede generalizarse, estimando que la parte actora no ha presentado prueba suficiente de la existencia de tal situación excepcional que pudiera justificar su petición, desde el momento en que, por ejemplo, se desconoce si el padre, también trabajador de la empresa demandada con horario de ha solicitado reducción de jornada para poder atender la necesidad que se explica en demanda (entrega del menor al centro educativo a las 15:30 h). Circunstancia que como señalamos en la precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, no puede hacerse recaer sobre el otro progenitor. Y ello por cuanto, estamos en presencia derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, y efectúen ejercicio simultáneo, lo que no se ha aducido en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si el otro progenitor de las hijas tiene más fácil conciliar o no.

Sin que tampoco, pese a lo que señala la sentencia de instancia, se estime acreditado, el perjuicio organizativo que a la empresa le supondría tener que pasar a la actora de su departamento, a otro distinto con la finalidad de reconocerle la concreción horaria que solicita; Se habla de sobredimensionamiento de la plantilla en otros servicios en la banda horario de 22 h a 0 h. Y dice la sentencia recurrida, que tampoco se ha acreditado la existencia de vacantes en otros departamentos, ni siquiera en los meses anteriores a la solicitud de la concreción horaria en un nuevo servicio. Sin embargo la carga de probar la existencia de vacantes en otros departamentos no recae sobre la demandante, sino sobre la demandada. A quien le corresponde acreditar la imposibilidad de la acomodación horaria. Y entendemos que la negativa de la empresa no puede ampararse en la circunstancia de tener que acomodar a esta trabajadora en otro departamento, que implicaría necesariamente el cambio de otro empleado de ese servicio y para trasladarlo al puesto que dejaría la actora en el de Gran Público.

Por tanto, no existe ningún dato que permite afirmar que la petición de horario realizada por la trabajadora suponga una imposibilidad, o que admitir el mismo sea notablemente gravoso, ya que no existen datos que así lo permitan deducir del relato fáctico;. Por todo lo dicho, y como ya hemos venido anunciando, el recurso prospera de tal forma que la actora puede disfrutar de su derecho a prestar servicios en los horarios solicitados.

Y al no haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

QUINTO.- Finalmente se solicita en recurso, con base en la infracción de los artículos y 8.12 y 40.1 c) de la LISOS, la fijación de la indemnización señalada en demanda, por daños y perjuicios causados a la trabajadora, en cuantía de 6.000 euros.

A lo que se opone el impugnante con cita de la sentencia del TS, de fecha 20/09/2007 (rec.3326/2006) alegando que el reconocimiento de la indemnización por daños morales no puede reconocerse de forma automática. Siendo necesaria la acreditación de existencia de perjuicio.

Y así formada la oposición merece ser rechazada, toda vez que, como señala, ATS, Social sección 1 del 13 de junio de 2019 (ROJ: ATS 6950/2019 - ECLI:ES:TS:2019:6950A) las SSTS 24/01/2017 (R. 1902/2015 ) y 19/12/2017 (R. 624/2016 ) hacen referencia a la evolución que nuestra doctrina ha tenido en la materia de que tratamos-indemnización por daño moral en la infracción de derechos fundamentales - y que ha comportado el abandono del criterio que representa la decisión de contraste, para defender la aplicación de un 'criterio aperturista', sobre todo, en atención a la nueva regulación establecida en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de exceptuarse 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada', y que por una parte, conlleva un mayor margen de discrecionalidad en la valoración, y por otra, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica'.

Y como señala la STS, Social sección 1 del 24 de enero de 2017 ROJ: STS 633/2017 - ECLI:ES:TS:2017:633 Sentencia: 43/2017 Recurso: 1902/2015: ' Respecto de la indemnización por los daños morales sufridos a consecuencia de la lesión de un derecho fundamental, si bien la doctrina de esta Sala IV abandonó una postura favorable a la concesión automática para exigir la justificación de bases y elementos clave de la indemnización reclamada, nuestra más reciente doctrina de la Sala se ha alejado del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en estos casos, en línea con lo dispuesto en el art. 183 LRJS ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-).

Por otra parte, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006) a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011-, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013 - y 2 febrero 2015 -rcud. 279/2013 -, entre otras). Sin duda, cabe considerar los perjuicios de índole inmaterial que se derivan del propio ataque al derecho fundamental ahora tutelado, perjuicios no estereotipados y para cuya cuantificación cabe acudir a parámetros prestados del régimen jurídico de otras instituciones que presenten notas configuradoras transpolables al caso. Como hemos señalado en esas ocasiones anteriores, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental.

Y tal es lo que sucede en el presente caso en que la parte actora delimita su pretensión al importe mínimo establecido para la sanción por actos contrarios a algún derecho fundamental.

En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos y 8.12 y 40.1 c) de la LISOS, en que se fundamenta el recurso, la fijación de la indemnización señalada en demanda, por daños y perjuicios causados a la trabajadora, en cuantía de 6.000 euros, resulta ajustada a derecho. Cuantía a cuyo abono ha de ser sancionada la empresa.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 02/05/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de A Coruña (refuerzo), en autos 1115/2017, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, seguida sobre conciliación de la vida laboral y familiar, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el derecho de la actora a prestar sus servicios con la concreción horaria solicitada en demanda, condenando a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cuantía de 6.000 euros por los daños y perjuicios causados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.