Sentencia Social Nº 690/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 169/2011

Recurso contra Sentencia núm. 169/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dos de marzo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 690/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 169/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia , en los autos núm. 396/2008, seguidos sobre incidente concursal, a instancia de D. Jon , asistido por el Letrado D. Juan Segura Zaballos, contra GRUPO HOYOS PARRAGA SL, asistido por el Letrado D. Enrique Hervas Micolau, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE GRUPO HOYOS PARRAGA SL, asistido por el Letrado D. Celestino Aparicio Argiles y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de octubre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda de juicio incidental promovida por el procurador Sra. Gómez-Ferrer Bonet en nombre y representación de D. Jon , en el procedimiento concursal tramitado en este juzgado bajo el nº 396/08, en el que es deudora la mercantil GRUPO HOYOS PARRAG , S.L. , DEBO ABOSVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito inicial de demanda. Todo ello sin hace3r expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada uno las de su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En fecha 07-06- 1.991 el demandante, tras prestar el servicio militar , se reincorporó a la empresa COMERCIAL INDUSTRIAL HOYOS S.L., luego absorbida por GRUPO HOYOS PARRAGA S.L. Estando prestando sus servicios profesionales en la referida empresa, se le ofreció la oportunidad de trabajar como representante comercial con la condición de agente libre, dada la mayor posibilidad de aumentar sus ingresos, Y así , en fecha 31-03-1.999 el demandante suscribió el referido contrato de manera voluntaria y siendo plenamente consciente de su contenido. SEGUNDO.- En virtud de dicho contrato, el demandante cesó en Comercial Industrial Hoyos en fecha 341-03-1.999 para pasar al día siguiente, 01-04-1.999, sin solución de continuidad, a figurar como autónomo, hasta el 18-09-06, fecha en la que figura reincorporado en Comercial Hoyos Párraga S.L. TERCERO.- En el Acuerdo de Finalización del E.R.E. suscrito en fecha 27-03-08, por lo que ahora se refiere, se establece una indemnización de 30 días por año de antigüedad con el tope de 16 mensualidades. La referida indemnización es la establecida en el listado que la concursa remitió por fax al Juzgado , cuyo listado ha sido visto conforme por la administración Concursal, e incorporado al Auto de fecha 18-04-08 por el que se autoriza la extinción de los contratos de trabajo. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por las partes demandadas (Grupo Hoyos Parraga S.L. y Admón. Concursal de Grupo Hoyos Parraga S.L.). Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que examinamos formalizado contra la Sentencia de instancia dictada por el juzgado de lo Mercantil número dos de los de Valencia , en materia de incidente concursal, e interpuesto por la representación letrada de la parte actora plantea dos motivos de impugnación, dirigidos, respectivamente, a la revisión de los hechos declarados probados y a la denuncia de infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia.

Al amparo de lo instituido en el apartado b) del art.191 de la norma adjetiva laboral insta la parte recurrente la inclusión como hecho probado y no reflejado de determinados extremos fácticos tendentes a concretar que no consta que el demandante fuera titular de una organización empresarial dedicada a la intermediación, ni tampoco que el mismo prestara servicios profesionales para otra empresa que no fuera la demandada, precisando autorización expresa de la empleadora para poder hacerlo, siendo la empresa la que fijaba las zonas, las comisiones , los objetivos a cumplir, la forma y el tiempo de remitir los pedidos, los descuentos , las penalizaciones por servir los pedidos fuera de los plazos estipulados, las instrucciones para rellenar los pedidos, así como las órdenes para admitir devoluciones, las agencias de transporte que habían de llevar los pedidos, según clientes y volumen, etc.; finalmente se insta la adición de que no consta que el recurrente respondiera del buen fin de las operaciones en las que intervenía.

Como bien conoce el recurrente dentro del relato histórico de la Sentencia tan solo cabe incorporar los datos que hayan sido debidamente probados o constatados en base a la prueba practicada, de ahí que aquellos que ostenten signo negativo no deben hacerse figurar pues las circunstancias que no se constatan serían consideradas como no probadas. Decimos ello porque aunque el relato de hechos probados es parco y escaso en datos sobre las concretas condiciones de desarrollo de la prestación de servicios en el espacio temporal controvertido por parte del recurrente, al no detallarse -como debió haberse hecho por el Juzgador- las específicass instrucciones empresariales dadas al actor sobre sus tareas o funciones, retribución , zonas de trabajo, clientela, horario, instalaciones propias del actor para el desarrollo de sus cometidos por orden de la empresa, responsabilidad o no del buen fin de las operaciones en que mediaba, como quiera que las adiciones que se pretenden incorporar no solo contienen hechos de signo negativo sino que además remiten a un análisis global de la práctica totalidad de la prueba documental aportada por la parte actora al hacerse alusión a los documentos obrantes a los folios 66 a 243 que constituyen facturas con I.V.A. y declaraciones fiscales emitidas por el actor y los folios reseñados del 10 al 19 reflejan las instrucciones generales sobre normas y procedimientos a seguir en el curso de las operaciones con clientes, en concreto, la comisión por ventas, los objetivos , las fechas de percepción de pedidos, devoluciones, anulaciones, entregas de muestrarios para su oferta a clientes o agencias de transporte convenidas, no existe inconveniente en adicionar dichos extremos pues serían datos demostrativos de la dinámica o fijación del desarrollo de servicios por parte del ahora recurrente. No procederá sin embargo la inclusión del último extremo fáctico pues aparte de tener asimismo un carácter negativo vendría avalado en prueba testifical que no resulta idónea a efectos de amparar un motivo de revisión.

SEGUNDO.- En el apartado dedicado a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia se denuncia por la parte recurrente la infracción por inaplicación de los arts. 1.1 y 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 1.2. b) del R.D. 1438/1985 . Se argumenta en el motivo que la relación del trabajador con la empresa debió calificarse como laboral pues el mismo sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones mercantiles en las que intervenía tampoco contaba con organización empresarial autónoma actuando acorde a las instrucciones de la demandada.

El art. 1.2.b) del Real decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios , sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, determina como ámbito de exclusión de dicha normativa a quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma y personal propio , estableciéndose que se presumirá que no existe esta organización cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos.

A efectos de delimitar la naturaleza de la relación que unía a las partes conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 20/7/2010 -rcud. 3344/2009 - con expresa referencia a la Sentencia del mismo órgano jurisdiccional de 11/05/2009 -rcud. 3704/2007 - indicándose y siguiéndose la argumentación de las Sentencias precedentes de de 27 de noviembre de 2007 (rec. 2211/06 ), recogida en la de 12 de Febrero de 2008 (rec. 5018/05 ) y en la de 16 de Diciembre de 2008 (rec. 4301/07 ) lo siguiente:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes , sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ S.S.T.S., entre otras muchas , 11-12-1989 ( RJ 19898947 ) y 29-12-1999 ( RJ 20001427) ].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil ( LEG 188927 ), no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" [ STS 7-6-1986 ( RJ 19863487) ]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo, nos encontramos ante un contrato de trabajo sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, y que además , aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 ( RJ 19897310) ] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ( RJ 19956784) ] , la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 ( RJ 19927622 ) y 22-4-1996 ( RJ 19963334) ] y , reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son , entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 ( R.J. 19973578) ], la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público , como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ S.T.S. 11-4-1990 ( RJ 19903460 ) y 29-12-1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ ST.S. 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ].

En el caso que contempla la Sentencia recurrida aunque es cierto que no figura la existencia por parte del actor de una propia e independiente organización empresarial más allá de su directa y personal ejecución del trabajo de intermediación es también cierto que no contamos con elementos suficientes que nos permitan enmarcar aquella relación dentro de los elementos configuradotes del propio contrato de trabajo con los requisitos inherentes de ajeneidad y dependencia. El demandante que tenía asignada una zona de actuación -según el propio contrato- no consta que tuviera encomendada lista alguna de clientes potenciales pudiendo dentro de aquella captar libremente a los mismos mediante su unilateral selección, sin que figure que la empresa le marcara el itinerario o ruta a seguir en cuanto a las visitas o número de atención a clientes a realizar. Tampoco consta que su trabajo de intermediación fuera programado por la empresa ni que el mismo acudiera de forma regular a la sede de aquella lo que induce a pensar que el mismo tenía plena autonomía en cuanto al horario o tiempo de trabajo dedicado a la realización de los servicios lo que es indicativo de un régimen de independencia al delimitar el actor su jornada de trabajo atendiendo a sus propias pautas o criterios. Es cierto que la entrega de los correspondientes muestrarios, comisiones por ventas , objetivos, fechas de percepción de pedidos, devoluciones, etc. venían establecidas por la empresa, teniendo el demandante capacidad para realizar descuentos sobre las ventas lo que demuestra que si bien la demandada fijaba los criterios generales en cuanto a precios y operativa de venta a seguir ello formaba parte de la predeterminación de unas directrices o pautas uniformadoras en cuanto al negocio de los comerciales de la empresa teniendo el agente libertad para los descuentos a los clientes. La retribución no estaba garantizada sino que era variable en función del margen o coeficiente pactado según productos vendidos. El hecho de que el actor trabajara en régimen de exclusividad para la demandada aunque podía hacerlo para otras entidades de la competencia , con autorización de aquella, no es indicativa de un trabajo dependiente dado que el demandante podía no trabajar en exclusividad con la indicada petición.

Los rasgos indicados nos permiten entender que en la relación habida entre partes era legalmente posible diferenciar la existencia de dos vínculos con naturaleza jurídica distinta e independiente dado que la relación amparada en base a una representación comercial con la condición de agente y aludida en el hecho probado primero fue aceptada por el actor dada la posibilidad de aumentar sus ingresos teniendo el mismo en líneas generales capacidad para la determinación de su trabajo comercial siendo importante remarcar la ausencia de un horario predeterminado, libre elección de clientela o visitas , así como la ausencia de exigencia de presencia en el centro de trabajo de la empresa, sin haber existido un mayor control que el derivado de la concreta forma de fijación de los pedidos o entrega de mercancías a los clientes, por lo que, a salvo de otras circunstancias acreditadas, sus cometidos comerciales durante el período controvertido quedaron voluntariamente sometidos a una relación autónoma o por cuenta propia de naturaleza mercantil , con la consecuencia derivada de exclusión de los servicios a efectos del reconocimiento de la fecha de antigüedad postulada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jon contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia de fecha 13 de octubre de 2010 en virtud de demanda formulada contra GRUPO HOYOS PARRAGA SL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE GRUPO HOYOS PARREGA SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.