Sentencia SOCIAL Nº 690/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 468/2018
NIG PV 48.04.4-17/005394
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005394
SENTENCIA Nº: 690/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Candido contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Dos de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre AEL, y
entablado por Candido frente a ALLIANZ SA y YEPRONOR S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte demandante, DON Candido , venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa YEPRONOR SL, en calidad de Yesista Enlucidor.



SEGUNDO.- En fecha 23 de enero de 2017, Don Candido inicia periodo de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo, siendo su diagnóstico ' dolor articular de muñeca y mano ' (doc. nº3 del ramo de prueba doc. de la parte actora).



TERCERO.- Por la Mutua FREMAP se inicia expediente administrativo de determinación de contingencia, emitiéndose informe del EVI, en fecha 19 de abril de 2016, conforme al cual cabe indicar: Nº Expediente: D NUM000 Manifestaciones del Interesado Antecedentes - Afectación Actual Varón 42 años yesista lucidor Diestro FB 23-01-2015 Informe valoracion de contingencia a propuesta de mutua AP; AT 2005 con diagnóstico de esguince de muñeca izquierda tras calda En reconocimiento de empresa consta molestias en muñeca izquierda que persisten ea Inicia IT 23-01-2015 por AT con alta por mutua el 02-03-2015 Dolor e hinchazon mano izq sin traumatismo previo o sobreesfuerzo desde el 21-01-2015 RX¿pseudoartrosis de escafoides carpiano izq El diagnostico es confirmado por RMN 28-01-2015 informandose como fractura antigua central de escafoides con datos sugestivos d epseudoartroisi y necrosiis de poto proximal Artropatia degenrativa en a de escafoides con trapecio y trapezoide lnestabildiad tipo DISI importante La mutua da alta 02-03-2015 porque considera que se trata de patologia comun y que en cualquier caso debería hacerse determinacion de contingencia para valorar a quien corresponde la IQ que precisa como tto tras INCAPRESS El INSS determina Continuar en IT por AT SE puede tratar d aun agravamiento d eta lesion previa ( AT 2005) El trabajador relaciona su dolor con la calda desde la escalera siendo diagnsoticaod d eesguince d emuñeca izq en el 2005 IQ abril 2015 colocacion de injerto aseo en zona de pseudoartroisls TAC 24-09-2015 pseudoartrosiis dele scafoides con posible osteonecroisi en polo proximal y osteoporosiis generalizada Posterior no rehabiltiador gamagrafi aosea nov 2015 no s evisualizan hallazgos que sugierna algodistrofia Nueva IQ 29-03-2016 artrodesiis total d emuñec aizqueirda La mutua quiere que este period sea reconocido como EC ya que la etiologia d eta lesion nada tien que ver con accicdnete d etrabajo y las pruebas objetivas descartan la existencia de agravacion alguan ene t momento actual Es imposible atendiendo a criterios radiologicos que semejantes imagenes radiologicas tengan 24 h d eevotucion , denotan años d eevolucion Y si atendemos al criterio de causalidad no existe AT alguno que justifique un mecanismo capaz de provocar una fractura d escafoides ( genrralment mida sobre la mano en dorsiflexion ) No existe la calificacion de esta frachira como AT por ello entiendo iniciarse proceso de determinacion de contingencia Segun MAp en su historia no-consta antecedente de patologia osea alguna; No consta ningun periodo de lT por EC por patologia muñeca izda.



CUARTO.- Dicho procedimiento de determinación de contingencia concluye por Resolución Administrativa del INSS, de fecha 26 de abril de 2016, según la cual: declara que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por el /la trabajador/a Candido , con fecha 23/01/2015. Tiene su origen en un accidente laboral, siendo responsable del abono de la prestación económica FREMAP . (docs. nº 12 y 13 del ramo de prueba documental de la parte actora). Dicha resolución no fue impugnada judicialmente.



QUINTO.- Iniciado procedimiento de incapacidad permanente, se emite Informe del EVI en fecha 19 de julio de 2016, el cual indica: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 719.44-DOLOR ARTICULAR DE MANO 2. DIAGNÓSTICO pseudoartrosis escafoides ESI.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón 42 afios de edad. Profesión; yesista énlucldor. IT 23-01.2015 pseudoartrosls escafoides ESI.

AP: esguince muriera Inda en 2005 ( AT) EA: en IT AT desde el 23 de enero de 2015, con diagnóstico de pseudoartrosls escafoides ESI.

Intervenido quirúrgicamente en el HIE el 23 de atuil de 2015, con evolución tórpida. Actualmente pendiente de nueva intervención quirúrgica: carpectornia proximal denervacIón de muñeca lzda.

tratado con calcio y Vit D segun refiere.

y RHB hasta el 13-12-2015 Propuesta Mutua 27-11-2016: prórroga de Incapacidad temporal PRUEBAS COMPLEMETARIAS APORTADAS POR EL PACIENTE.

- TAC 24-09-2015: MOTIVO ESTUDIO: Pariente Intervenido de escafoides hace 6 meses, valoración de consolidación y signos degenerattvos.

CONCIUSION: Cambios de pseudoartroSis con Imagen esclerosa en el polo proximal del escafoides, que podría sugerir cambios de osteonecrosls del mismo. Pseudoartrosis en la fractura de escafoides.

Cambios degenerativos en relación de escafoides con trapecio.

Pequeño fragmento óseo que ocupa la relación del polo proximal del escafoides con el semilunar en su margen superior. Osteoporosis generalizada.

Cambios degenerativos en la relación radioescafoidea más lateral.

- GMO 5-11-2015: no hallazgos que sugieran distrofia SDCR.

EXPLORACIÓN (27-01-16) Paciente diestro

SEXTO.- El referido procedimiento de incapacidad permanente concluye mediante Resolución Administrativa del INSS de fecha 10 de agosto de 2016, por la que se le reconoce al trabajador, afecto a INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, por accidente laboral.

SÉPTIMO.-Impugnada judicialmente la Resolución del INSS de fecha 10 de agosto de 2016, por el Juzgado de Lo Social Nº 6 de Bilbao, en autos nº 929/2017, se reconoce al actor afecto a una Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su actividad profesional, como yesista-enlucidor, mediante Sentencia firme Nº 119/2017 de 22 de marzo. Dicha Sentencia consta en autos, cuyo contenido se da por reproducido.

OCTAVO.- Resulta de aplicación al presente supuesto el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de Bizkaia, cuyo artículo 60 regula la indemnización para el trabajador, entre otros supuesto, para la Incapacidad Permanente Total, fijando la cuantía de la indemnizatoria en 65.000 euros para los años 2012, 2013y 2014.

NOVENO.-La empresa demandada YEPRONOR SL tenía concertada en el año 2015 con la entidad SEGUROS ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, dos pólizas (póliza nº NUM001 y póliza NUM002 ), mediante las cuales se cubría el riesgo de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual que fuese reconocida al trabajador. Dichas pólizas constan aportadas, cuyo contenido se da por reproducido (docs. Nº 22 y 23 del ramo de prueba de la parte actora, y doc. Nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

DECIMO.-Que en fecha 29 de mayo de 2017 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de 'sin avenencia' respecto de la empresa demandada y con el resultado de 'intentado el acto sin efecto' respecto de la compañía aseguradora demandada.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA , interpuesta por DON Candido frente a YEPRONOR SL y SEGUROS ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.



CUARTO.- El Magistrado Sr. D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA encontrándose de permiso oficial en la jornada de deliberación y fallo del presente recurso ha sido sustituido por el Magistrado Sr. D.

FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Candido solicita el abono de las cantidades de 65.000 euros y 60.000 euros frente la empresa Yepronor SL y Seguros Allianz SA como consecuencia de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que se le ha reconocido, la primera cantidad como consecuencia de la previsión contenida en el art. 38 del Convenio Colectivo del Sector Construcción de Bizkaia con vigencia durante los años 2012 al 2016 para las condiciones económicas (cubierta con la póliza nº NUM002 suscrita por la empresa con la aseguradora codemandada), y la segunda por un seguro de accidentes colectivo suscrito con la misma aseguradora en febrero de 2013 (póliza nº NUM001 ), por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Seguros Allianz.



SEGUNDO.- El recurso se estructura por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS denunciando la incorrecta aplicación de los arts. 41 de la Constitución Española ; 182.2 y 183 de la Ley General de la Seguridad Social en materia de mejoras voluntarias ; 1 , 7 , 9 , 18 , 19 , 20 , 83 , 100 y 104 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro ; condicionado general, particular y coberturas de las dos pólizas concertadas por Allianz Seguros (es especial arts. 3.5 y 2 ); y 1281 , 1282 , 1284 y 1285 del Código Civil . Seguidamente y en nueve apartados, con alusión a distintos documentos obrantes en los autos, y admitiendo que en materia de mejoras voluntarias de Seguridad Social ha de estarse a la fecha del siniestro, mencionando extremos que no constan en el relato fáctico ni se pretenden incorporar por el cauce revisorio que permite el art. 193 b) de la LRJS , se defiende que procede la estimación de las cantidades reclamadas porque su hecho generador es el evento de 2015 y no el de 2005.

El art. 193 de la LRJS dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión; b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Y el art. 196 del mismo texto legal establece que: 1. El escrito interponiendo el recurso de suplicación se presentará ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, con tantas copias cuantas sean las partes recurridas; 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos; 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Del contenido de los anteriores preceptos se extrae que los motivos del recurso de suplicación pueden buscar amparo en alguna de las tres vías previstas en el art. 193 de la LRJS , persiguiendo la reposición de los autos al momento en que se hubiera cometido alguna infracción de normas o garantías del procedimiento causante de indefensión (para lo cual será necesario que se invoque la norma o garantía procedimental que se ha infringido), la revisión de los hechos declarados probados a través de prueba documental o pericial que se hubiera practicado, así como el examen de las infracciones cometidas en relación a lo dispuesto en normas sustantivas o por la jurisprudencia, siendo necesario que el recurso interpuesto exprese de forma precisa y clara los motivos en los que se ampara, señalando de manera suficiente, si se busca la revisión de los hechos declarados probados, el concreto documento o pericia que la sustenta e indicando la formulación alternativa pretendida, y si se busca la reposición de las actuaciones o el examen del derecho aplicado, la cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideran infringidas.

Pues bien, nos encontramos en este caso con que: 1.- Como el recurso, al no haber utilizado la vía revisoria prevista en el art. 193 b) de la LRJS , se aquieta con los hechos que la sentencia recurrida da por probados, no resulta de recibo que, de forma inadecuada, se separe de su relato y dé otro distinto según su criterio subjetivo, con referencias a distintos documentos sobre los que no postula ninguna redacción alternativa, señalando que un evento constitutivo de accidente de trabajo ocurrido en el 2015, antes del inicio del proceso de IT en fecha 23.1.2015, fue el que originó la incapacidad permanente total sujeta a la indemnización que reclama.

Una detenida lectura de lo que se ha dado por probado no permite encontrar ese dato, sino que habiendo obtenido el actor el reconocimiento de la IT iniciada el 23.1.2015 y las posteriores incapacidad permanente parcial en vía administrativa y total en vía judicial por la contingencia de accidente de trabajo, sin que en ningún caso se diga que fuera debido a un accidente laboral acaecido en el año 2015, por el contrario el informe del EVI de 19.4.2016 recogido en el ordinal fáctico tercero dispone, a pesar de que fue el que precedió a la resolución del INSS de 26.4.2016 que fijó el origen laboral de la IT, que tuvo ' dolor e hinchazón mano izquierda sin traumatismo previo o sobreesfuerzo ', ' se puede tratar de un agravamiento de lesión previa (AT 2005) ', ' el trabajador relaciona su dolor con caída desde escalera siendo diagnosticado de esguince de muñeca izquierda en el 2005 ', y que ' es imposible atendiendo a criterios radiológicos que semejantes imágenes radiológicas tengan 24 horas de evolución, denotan años de evolución '.

De donde se extrae que el reconocimiento de la contingencia laboral que se hizo tuvo su causa en un accidente de trabajo acaecido en el año 2005 y no en el año 2015. Por lo que, sin que se cuestione por la parte recurrente, como ha señalado la sentencia recurrida, que ha de estarse a la fecha del siniestro (apartado 6º de su exposición), no dan amparo a su reclamación las pólizas sobre las que se sustenta.

2.- A mayor abundamiento, sin que en el recurso se haya desarrollado mínimamente las circunstancias jurídicas por las que han de estimarse incorrectamente aplicadas las normas invocadas, diremos que no dan amparo a su petición la genérica referencia al art. 41 de la Constitución que señala que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad (tal protección ya le es dispensada al demandante con las prestaciones reconocidas), o los arts. 182.2 y 183 de la LGSS relativos a las prestaciones de maternidad y paternidad, sin que tampoco, por las razones antes señaladas, puedan entrar en juego, las restantes normas aludidas referidas a los contratos de seguro y su interpretación.

En consecuencia, sin que el deficiente planteamiento formal y normativo del recurso nos permita su estimación, debemos confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 )

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Candido frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, dictada el 16 de enero de 2018 en los autos nº 534/2017 sobre cantidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Yepronor SL y Seguros Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0468-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0468-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.