Sentencia SOCIAL Nº 690/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4383/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004614

CR

Recurs de Suplicació: 4383/2020

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 5 de febrer de 2021

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 690/2021

En el recurs de suplicació interposat per VIALEGIS ABOGADOS, S.L.P. a la sentència del Jutjat Social 31 Barcelona de data 7 de juliol de 2020, dictada en el procediment núm. 159/2020, en el qual s'ha recorregut contra la part Agustina i MINISTERIO FISCAL, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. Miguel Angel Falguera Baró.

Antecedentes

Primer.En data 10 de febrer de 2020 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre tutela de drets fonamentals, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 7 de juliol de 2020, que contenia la decisió següent:

'QueESTIMO EN PARTEla demanda promovida por Agustina frente a VIALEGIS ABOGADOS, S.L.P., con citación del Ministerio Fiscal, sobre impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales DECLARO NULA, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vertiente garantía de indemnidad, la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada respecto de la demandante y comunicada por carta de 9/01/2020 y CONDENOa la citada empresa a reponer a la actora en la jornada y horario anteriores a la citada modificación sustancial, de lunes, miércoles, jueves y viernes de 9.00 horas a 14.30 horas y de 15.30 a 17.30 horas y los martes de 9.00 horas a 14.30 horas de 15.30 horas a 16.30 horas.

Asimismo CONDENOa la empresa a abonar a la demandante la suma de 6.251 eurosen concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de aquella modificación sustancial.

Remítase testimonio de esta sentencia a la ITSSen relación con lo razonado en el Fundamento de Derecho Sexto, por si fuera procedente la sanción a VIALEGIS ABOGADOS, S.L.P. con CIF B86561677 por sus conductas respecto de la trabajadora Agustina, con DNI NUM000.·

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.-La demandante presta servicios para la demandada desde el año2001 siendo su categoría la de recepcionista. En el contrato celebrado en su día seseñaló como horario de trabajo de 8 a 15 horas, 35 horas a la semana, pero másadelante y al menos desde 2013 la jornada pasó a ser completa y el horario era delunes a viernes 8.30 a 16.30 horas con una pausa de una hora. (informe ITSS,documento nº 2 actora) Respecto de los viernes en abril de 2006 se había comunicadoque se ampliaba el periodo y desde el 21/04 hasta el 13/10 las tardes de los viernespodrían tomarse libres siempre que 'en su caso' se empezase más temprano y lacentralita estuviese cubierta todos los viernes hasta las 19.00 horas. (documento nº 4actora)

SEGUNDO.-En abril de 2018 -por acuerdo de las partes y después de que eldespacho cambiase el horario de apertura al público por razones organizativas- elhorario de la trabajadora pasó a ser de 09.00 a 14.30 horas y de 15.30 a 17.30 horas,excepto los miércoles en que finalizaría su jornada a las 16.30 horas, y manteniendo latrabajadora su salario de jornada completa pese a no realizarla ello de forma temporal yen atención a razones de salud de la demandante. Realizó ese horario de mayo hastaseptiembre de 2018. (informe ITSS) En julio de 2018 se comunicó que el horario delmes de agosto para la demandante sería de 9.00 a 14.00 horas y de 16.00 a 18.00horas excepto los viernes que sería de 9.00 a 14.00 horas. (documento nº 5 actora)

TERCERO.-El día 12/09/2018 la demandante inició un proceso de incapacidadtemporal que terminó el 25/04/2019, fecha en la que se reincorporó a la empresa.Solicitó de la mercantil que su horario fuera, por razones de salud y sin reducción desalario, de 9.00 a 14.30 horas y de 15.30 a 16.30 horas y martes de 9 a 14.30 horas, loque la empresa aceptó temporalmente por las indicadas razones de salud, y fue elhorario que hizo la actora desde el citado día 25/04/2019 hasta la nueva baja por ITiniciada el día 01/07/2019. Sólo en cinco ocasiones en ese periodo la demandante saliódel trabajo más tarde de las 16.45 horas. (informe ITSS)

CUARTO.-El día 28/06/2019 la demandante le había enviado un correo a laempresa, cuyo contenido se da por reproducido, en el que ponía de manifiesto laexistencia de un trato inadecuado por parte de la gerente ocurrido el día anterior,manifestando que su intención era 'solventar la situación'. (documento nº 17demandante) Por carta de 1/07/2019 la empresa impuso a la actora una sanción deamonestación, ello mediante carta cuyo contenido se da por reproducido, por su tratohacia la gerente el día 27/06/2019. (documento nº 19 demandante)

QUINTO.-El 13/08/2019 la demandante presentó ante el INSS una solicitud dedeterminación de contingencia en relación con el proceso de IT iniciado el 01/07/2019.Acompañó a su solicitud alegaciones y manifestó haber formulado denuncia ante laInspección de Trabajo y Seguridad Social por considerar que la contingencia delproceso debía ser laboral al derivar de una situación de acoso moral. (ficta confessio,documento nº 13 actora)

SEXTO.-El proceso de IT aludido en el hecho probado anterior terminó por alta de30/12/2019, disfrutando la demandante de vacaciones hasta el día 2/01/2020, fechaesta última en que remitió un correo electrónico a la empresa comunicándole que: a) losviernes saldría una hora antes porque así lo había pactado desde que empezó atrabajar en el despacho, b) su horario sería de lunes a jueves de 9.00 a 14.30 horas y de15.30 a 17.30 horas y el viernes de 9.00 a 14.30 horas y de 15.30 horas a 16.30 horas.(informe ITSS y documento nº 7 actora)

SÉPTIMO.-En una reunión del 8/01/2020 la empresa comunicó a la actora que suhorario sería el que le correspondía desde mayo de 2018, es decir, de lunes a viernesde 9.00 a 14.30 horas y por las tardes de 15.30 a 18.00 horas. A solicitud de lademandante la empresa le reiteró tal comunicación por escrito del día siguiente.(informe ITSS, documento nº 9 actora)

OCTAVO.-La demandante inició un periodo de incapacidad temporal el día10/01/2020 con el diagnóstico de 'trastorno de ansiedad no especificado', que seconsideró recaída del iniciado el 01/07/2019 y respecto del que no consta alta médica. (documental actora)

NOVENO.-Se emitió informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyoíntegro contenido se da por reproducido. (informe ITSS) '

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada Vialegis Abogados, S.L.P. va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, la part actora, la qual va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Com a qüestió prèvia escau valorar els efectes de la sentència de 14 de setembre de 2020 del jutjat del social número 31 que, un cop tramitat el present recurs, presentà la part demandada per la via de l' art. 233.1 LRJS.

Escau observar que el dit pronunciament no compleix amb els requisits observats en la citada norma. Per bé que és cert que es compleix el requisit material allà observat -es tracta d'una sentència judicial- no ocorre el mateix amb la transcendència que la llei reclama, atès que cap efecte pot tenir la determinació de si existia una situació d'incompliment contractual per la via de l' art. 50 ET -en relació als aspectes fàctics que es contemplen en el dit pronunciament- amb la present modificació substancial de les condicions de treball, en la que no es pretenia la declaració d'existència d'un assetjament en el treball.

SEGON.-Per la via de la lletra a) de l'art. 193 LRJS denuncia l'empresa demandada la infracció de l' art. 24.1 CE i la doctrina constitucional que esmenta. Substancialment allò que s'indicà es que es produí indefensió atès que comparegué a judici però amb tres quarts d'hora d'endarreriment, atès que per bé que rebé el correu electrònic en el que se li notificava la provisió de canvi d'hora, no el va imprimir per carència de mitjans, ateses les circumstàncies derivades de la pandèmia i el teletreball.

Volem observar en primer lloc que els efectes de la incompareixença a judici (per ambdues parts) no es refereixen únicament a la falta de presència en seu judicial, sinó també a les demores significatives ( SSTC 218/1993, 373/1993, 196/1994, 304/1994, 195/1999, etc.).

Certament atesos els perjudicis que una aplicació estricte dels apartats 2 i 3 de l'art. 83 LRJS poden tenir per a les parts en aquests casos escau fer una interpretació flexible, finalista, proporcionada, motivada i no vulneradora del dret a la defensa ( SSTC 237/1988, 21/1990, 9/1993, 218/1993, 373/1993, 86/1994, 196/1994, 195/1999, etc.), havent de primer el principi 'pro actione' ( SSTC 130/1986, 195/1988, 21/1989, 218/1993, 196/1994, etc.).

No obstant això, aquesta interpretació flexible que es reclama als tribunals no pot afavorir tampoc conductes mancades de la mínima diligència deguda per la part, susceptibles, per tant, d'afectar el dret a la tutela judicial efectiva de la contrapart quant a un procés sense dilacions indegudes i al bon funcionament del procés ( SSTC 373/1993, 86/1994, 196/1994, 195/1999, etc.). I a això cal afegir que la Llei exigeix que la incompareixença sigui injustificada, per tant, que no concorri 'justa causa'. Per aquest motiu s'afirmi en la STC 304/1994, de 14 de novembre: 'La propia Ley admite que, cuando concurra 'justa causa que motive la suspensión del juicio', ésta será posible, estableciéndose nueva fecha al efecto. Ello tiene un doble significado: de una parte, 'justa causa' no equivale a mera inatención o negligencia de la parte; de otra, impone al órgano judicial una valoración de los motivos que han provocado la incomparecencia, cuya apreciación la ley no hace a priori, sino que deja al buen juicio de aquél. Pero, como se afirma en la STC 9/1993 (fundamento jurídico 2.º), el concepto de 'justa causa' no deja cabida al 'libérrimo arbitrio judicial. No hay discrecionalidad alguna para su aplicación, que ha de hacerse en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión del juicio'. Per això cal ponderar els elements fàctics concurrents en cada cas, en forma tal que el seu coneixement empari -o hagués pogut emparar- la suspensió del judici ( SSTS UD 13.03.2001 -Rec. 2476/2000-, 17.09.2001 -Rec. 4958/2000-, 25.04.2006 -Rec. 1555/2005-, etc.)

Però la part afectada no sols ha d'al·legar la concurrència de justa causa: es precisa a més la concordança amb altres dos elements addicionals, conforme a la doctrina constitucional i judicial. Aquests elements van íntimament vinculats amb la possibilitat de suspensió del judici de l' art. 83.1 LRJS. En primer lloc, es reclama la concurrència d'un element que pot ser qualificat com a temporal. Per tant, que els fets impeditius de la presència de la part en la vista oral assenyalada hagin estat posats en coneixement del jutjat amb anterioritat a la data i hora del judici a l'efecte de suspensió ( SSTC 195/1988, 237/1988, 9/1993, 373/1993, 196/1994, etc.). I en segon lloc, cal aportar una acreditació versemblant, mitjançant les proves oportunes amb força de convicció suficient, de les circumstàncies que han impossibilitat l'assistència al judici ( SSTC 218/1993, 373/1993, 196/1994, 195/1999, etc.)

I, finalment, escau indicar que és regla amplament consolidada per la doctrina constitucional que la indefensió processal en general només té rellevància constitucional quan la causa maldestra no és imputable a la part que l'al·lega. Per tant, que l'error o funcionament deficient dels òrgans judicials susceptible de produir indefensió ha de ser responsabilitat exclusiva d'aquests, en tant que no cap la seva invocació quan la conducta de la part no s'ha adequat a una raonable diligència, actuant amb passivitat, desinterès, negligència, error tècnic o imperícia professional ( SSTC 112/1993, 262/1994, 18/1996, 78/1999, 172/2000, 293/2000, entre moltes altres)

Doncs bé, en el present cas és obvi que difícilment es pot imputar a l'òrgan jurisdiccional del primer grau cap incompliment processal en la citació (és més: no és aquesta la tesi del recurs) Pel contrari, la pròpia demandada reconeix que la seva absència al judici obeí a una falta de transposició del correu electrònic que li havia estat remés. En conseqüència, la citació existí i fou efectiva essent l'única causa de la incompareixença a ella imputable. I no enerva la dita conclusió la situació excepcional derivada de la pandèmia, ni que es teletraballés o no es tinguessin a l'abast mecanismes d'impressió (aspectes al·legats sobre els que no consta cap prova). El fet cert és que es tenia cabdal coneixement de l'hora del judici i que, com la pròpia recurrent reconeix, la seva falta d'assistència només és deguda a un error a ella imputable.

D'aquí que el motiu hagi de ser desestimat.

TERCER.-Per la via de la lletra b) de l'art. 193 LRJS se'ns demana la modificació fàctica de la sentència. En concret, es postula la modificació dels següents fets provats:

* Primer, en relació a l'informe de la Inspecció de Treball, amb la següent proposta de redacció:'La demandante presta servicios para la demandada desde el año 2001 siendo su categoría la de recepcionista. En el contrato celebrado en su día se señaló como horario de trabajo de 8 a 15 horas, 35 horas a la semana, pero más adelante y desde 24 de febrero de 2003 la jornada pasó a ser completa, y el horario era de lunes a viernes de 8,30 a 16,30 horas con una pausa de media hora o sea 40 horas semanales (Informe ITSS, documento ng 2 actora). Respecto de los viernes en abril de 2006 se había comunicado que se ampliaba el periodo y desde el 21/4 hasta el 13/10 las tardes de los viernes podrían tomarse libres siempre que 'en su caso' se empezase más temprano, ello referido al personal profesional, en relación a la recepción y la centralita que estuviese cubierta todos los viernes hasta las 19 horas. (documento nº 4 actora)'.

* Segon, respecte els documents que s'hi citen, amb la següent proposta d'addició:'Es el 1 de mayo de 2018 cuando hay la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aceptada por la actora de pasar de jornada continuada de 40 horas a jornada partida de 40 horas, pero temporalmente con un horario inferior en razón de su salud. (documento 3 de la actora)'.

* Cinquè, respecte els documents que s'hi indiquen, amb la següent redacció:'El 13/8/2019 la demandante presento ante el INSS una solicitud de determinación de contingencia en relación con el proceso de IT iniciado el 1/7/2019, sin que haya acreditado resolución administrativa, al contrario los comunicados de alta de IT del 30/12/2019 así como la baja por IT del 10/1/2020, indican que la contingencia es 'malaltia Comuna'. (ficta confessio, documento n9 13, 15 y 16 actora)'.

* Sisè, fent una genèrica menció a la documental aportada i l'acta de la Inspecció, amb el següent redactat:'El proceso de IT aludido en el hecho probado anterior terminó por alta de 30/12/2019, incorporándose el 31/12/2019, el día 2/1/2020, llama la gerente a la actora y ésta no quiere ponerse al teléfono y en esta fecha remitió un correo electrónico a la empresa comunicándole que a) los viernes saldría una hora antes porque así lo había pactado desde que empezó a trabajar en el despacho, b) su horario sería de lunes a jueves de 9,00 a 14,30 horas y de 15,30 a 17,30 horas y el viernes de 9,00 a 14,30 horas y de 15,30 a 16,30 horas. (informe ITSS y documento nº 7 actora)'.

Davant la prolixa revisió fàctica proposada escau d'entrada recordar quins són els criteris conformadors del recurs de suplicació en matèria de revisió fàctica. Per bé que el nostre marc legal és limitat al respecte (atès que només es fa esment a la documental i pericial com únics mitjans de prova eficaços a l'art. 193.b), a la necessària concreció de la prova i l'obligació d'oferir un text alternatiu a l'art. 196.3 i al principi de congruència fàctica entre el primer i segon grau jurisdiccional a l'art. 233.1) la pròpia naturalesa extraordinària de la suplicació (la 'petita cassació' ex STC 173/1995) i el principi d'instància única que regeix en el procés social -que té, entre d'altres efectes, la conseqüència que la valoració de la prova sigui competència exclusiva i excloent de la persona que exerceix la funció jurisdiccional en el jutjat del social- ha comportat que des d'antic -amb el precedent de la suplicació davant el TCT- la jurisprudència i la doctrina judicial 'menor' hagi vingut elaborat una sèrie de condicionants significatius. I a efectes del present recurs ens interessa destacar els que analitzarem tot seguit.

En primer lloc escau destacar la necessitat d'existència d'error en la valoració de la prova en el primer grau. I, com s'afirma a la STC 4/2006, de 16 de gener, per tal que aquest aspecte pugui prosperar davant el tribunal 'ad que', 'es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos'. Cal indicar que el concepte 'error' és objectiu, no subjectiu. En altres paraules, es precís posar en evidència que el jutjador del primer grau ha assolit una conclusió equivocada respecte el contingut d'un concret document o perícia. No es tracta, per tant, de la valoració subjectiva de la part recurrent. Com s'afirma a la STS UD 16.11.1998 (Rec. 1653/1998) el document o perícia en que es basa la pretensió el document en què es basa la pretensió ha de tenir ' una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'. Tanmateix, la revisió fàctica també es pot basar en l'omissió (per tant, la inexistència de valoració específica d'una prova significativa), sense que, en determinats casos es pugui excloure la possibilitat d'arbitrarietat en la funció jurisdiccional (com ocorre en aquells casos en els que el contingut fàctic no té suport probatori).

Doncs bé, pel que fa al canvi de l'ordinal segon escau observar com no resulta apreciable cap error en la valoració de la prova. En efecte, el document número 3 de la prova documental de l'actora allò que palesa és un canvi d'horari de tota la plantilla, sense que en cap moment es derivi del seu contingut -màxim quan no es pretén per la recurrent la modificació de la resta del referit ordinal, ni s'ataqui el fet provat setè- una singularitat específica de la demandant i tenint present les reflexions que s'efectuen en la fonamentació jurídica en relació a les característiques específiques de la distribució del temps de treball de la demandant.

El segon condicionant que ens interessa destacar aquí es basa en la transcendència de la modificació, en relació a la part dispositiva de la sentència (llevat perjudici o gravamen), amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria. S'afirma així a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): ' la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes'. Es tracta, en definitiva, d'aportar elements fàctics que siguin rellevants als efectes de l'aplicació pel tribunal 'ad quem' del dret substantiu i processal.

En el present cas el canvi proposat en el fet provat primer és irrellevant. En efecte, cap incidència pot tenir en les nostres reflexions en relació a la valoració de la modificació substancial de les condicions de treball que la jornada complerta es portés a terme des del 2003 (màxim quan la sentència empra la frase 'al menys des de...' i en la fonamentació jurídica es fa esment a 'algun moment en 2006...'). I el mateix ocorre respecte la flexibilitat dels divendres a la tarda, atès que la sentència ja afirma en forma expressa que la centraleta havia de romandre coberta aquell dia. Per motius similars escau desestimar la modificació de l'ordinal cinquè, atès que la determinació de la contingència causant de la incapacitat temporal tingui cap tipus de rellevància en la nostra anàlisis de l'adequació a legalitat del canvi horari proposat. I també del fet provat sisè, doncs és absolutament intranscendent l'addició de la data de reincorporació a l'empresa i que la gerent truqués a la demandant i aquesta no volgués posar-se al telèfon, com s'afirma.

En conseqüència, escau desestimar els canvis fàctics sol·licitats.

QUART.-Per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS es denuncia per la recurrent la infracció d'allò previst a l' art. 41 ET i de l' art. 138.1 LRJS i la jurisprudència. De fet en aquest motius s'articulen tres tipus d'arguments: d'una banda, que ateses les modificacions horàries aplicades no ens trobem davant una modificació substancial de les condicions de treball; d'altra, que en tot cas, la dita modificació es produí efectivament el 30 d'abril de 2018, pel que l'acció estaria caducada; i, finalment, que les condicions horàries que ostentava la demandant eren merament temporals sense que existeixi una consolidació en el temps que pugui donar lloc a l'aplicació de la institució de condició més beneficiosa.

És obvi que per motiu merament metodològics escau analitzar en primer lloc la caducitat de l'acció (atès que d'estimar-se cap sentit tindria seguir amb la resta d'arguments del recurs) Doncs bé, la sentència del primer grau -amb plena lògica- considera que en el present cas allò que existiren successius pactes individuals d'adaptació horària (en forma tal que la demandant treballava menys hores de les pactades però sense afectació salarial i amb adaptacions horàries), que no estaven sotmesos a cap condició -en especial d'índole temporal- pel que a la modificació efectuada el 8 de gener de 2020 en forma unilateral per l'empresa li resulta d'aplicació allò previst a l' art. 41 ET. En conseqüència, és aquella la data que constitueix el dies a quo d'inici del còmput de la caducitat, atès que era aquesta la modificació horària impugnada, sense que d'altra banda -tal i com ja hem indicat- sigui apreciable que el canvi de 30 d'abril de 2018 afectant al temps de treball suposés en cap moment la finalització dels acords individuals previs i posteriors entre les parts. Doncs bé, atès que la demanda fou presentada davant el jutjat degà del social en data 7 de febrer, és clar que no s'han superat els terminis legals.

D'altra banda, difícilment podem compartir que en el present cas no concorri la nota de substancialitat pròpia de l'àmbit d'aplicació de l' art. 41 ET. Certament no tot canvi de les condicions laborals pot ser qualificat com una modificació substancial de les condicions de treball: aquesta condició només és predicable d'aquells supòsits en els que concorri una novació impròpia i que, per tant, afecti al contingut patrimonialístic del contracte, desvirtuant-lo. En conseqüència, la frontera entre l'exercici ius variandi ('modificació accidental') empresarial i la modificació substancial es situa en la ponderació de la rellevància. Com s'indica en la STS 26.04.2016 - Rec. 2076/2005 -

'A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de 'modificación sustancial'. Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que 'constituye lo esencial y más importante de algo', y como accidental lo 'no esencial', lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 -rec. 122/02- y 10/10/05 -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97- invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 [rec. 42/05 ]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - 'hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable''.

En conseqüència, difícilment es pot arribar a la conclusió que concorrin regles clares i universals, havent-se d'estar a una valoració casuística en la qual el caràcter de 'substancialitat' no deixa de comportar subjectivismes inevitables. Si acudim a la doctrina cassacional hom pot apreciar com el TS ha considerat que han d'articular-se per la via de l' article 41 ET supòsits com les decisions de l'ocupador de canviar el règim de jornada continuada per un altre a jornada partida ( STS 28.02.2007 -Rec. 184/2005-) ; o la disponibilitat en quinze minuts en l'horari d'entrada durant dos mesos i mig, afectant-se a la jornada i defugint-se els dos dies lliurança establerts, ometent-se a més la necessitat d'acord prevista en el conveni ( STS 28.09.2009 -Rec. 146/2008-); o un reajustament de 138 hores anuals en l'elaboració del calendari per adaptació a la jornada del conveni, en forma tal que mentre anteriorment la readequació es podia exercir de comú acord en les dates que es determinessin, ara s'imposen concrets dies setmanals ( STS 09.12.2003 -Rec. 88/2003-); o també, la situació en què a través del nou calendari o quadre de serveis s'afecta l'horari que s'estava tradicionalment implementant en l'empresa, passant d'un criteri diari a un altre setmanal, concorrent afectació retributiva ( STS 17.04.2012 -Rec. 156/2011-). Per contra, s'ha assolit una conclusió contrària en el cas de canvis en l'horari diari de mitja hora en determinades èpoques de l'any, concorrent una autorització específica en el conveni de fins a una hora ( STS 22.09.2003 -Rec. 122/2002-); o en l'avançament de l'hora d'entrada i sortida en mitja hora cada dia - STS 10.10.2005 -Rec. 183/2004 -; o el canvi en sentit pejoratiu del règim de permisos i llicències, després de la pèrdua de vigència del reglament de règim interior de l'empresa ( STS 03.04.1995 -Rec. 2252/1994-); o la instauració d'un horari flexible -pactat en conveni- en el marc d'un procés de reestructuració del sistema de control ( STS 17.12.2004 -Rec. 42/2004-); o l'avanç en trenta minuts de l'hora d'entrada i sortida, així com d'afectació del lloc de fixació del còmput horari (domicili del treballador i no les dependències de l'empresa) ( STS 06.10.2008 - Rec. 177/2007); o en la modificació a horari diürn d'un treballador nocturn per motius de salut, en aplicació de la normativa de prevenció de riscos laborals ( STS UD 18.12.2013 -Rec. 2566/2012-).

Doncs bé, en el present cas ocorre que amb la comunicació de gener de 2020 l'actora veu afectat el seu temps de treball en dos aspectes: d'una banda, se li amplia la jornada; d'altra, el dimarts deixa de realitzar jornada continuada. És obvi, per tant, que ens trobem davant una autèntica modificació substancial de les condicions de treball, ateses les descrites circumstàncies, màxim quan les condicions anteriors obeïen a motius de salut de la demandant.

I, finalment, tampoc compartir l'argumentació atenyent a la institució de la condició més beneficiosa. Certament en aquest cas no pot ser apreciada la seva aplicació, atès que existiren diversos pactes de naturalesa contractual per raons de salut de la demandant. Ara bé, la sentència d'instància no considera que s'hagi incomplert l' art. 41 ET per aquesta causa, sinó pel fet que existint els dits acords en seu d'autonomia individual l'empresa decidí modificar-los unilateralment. Res no impedia sotmetre aquests acords a una condició extintiva (màxim si es té present que ens trobem davant un despatx d'advocats), en tal forma que un cop actualitzada la dita condició (data prevista, millora de salut de la demandant, etc.) finalitzessin les millores de jornada i horari que es pactaren. Però no es feu així. I això determina, com encertadament indica el jutjador del primer grau, la plena aplicació dels articles 1258 i 1278 CC (pacta sunt servanda). Això no vol dir que l'empresari -tot i l'absència d'una condició extintiva- no pugui disposar de les condicions prèvies: podrà fer-ho, però complint els requisits i exigències establerts en l' art. 41 ET, cosa que s'ha omès en el present supòsit.

Escau, per tant, la desestimació del motiu.

CINQUÈ.-Per la mateixa via anterior es denuncia l''aplicació indeguda de la vulneració del dret a la indefensió i la jurisprudència', en considerar que en el present cas la dita figura no és d'aplicació, realitzant-se alhora una sèrie de reflexions respecte a l'absència de referència al respecte en la demanda en relació a la ITSS. I en el següent motiu es denuncia per aquest mateix motiu la infracció de l' art. 218 LEC reiterant la inexistència de cap referència al respecte a la demanda. Atesa la concurrència parcial d'al·legacions les analitzarem aquí en forma conjunta, començant per aquest aspecte processal.

Doncs bé, escau indicar que la simple lectura de la pàgina 3 de la demanda es feia esment a la vulneració de la garantia d'indemnitat. Tanmateix és cert que aquesta pretensió es circumscrivia únicament a la posada en coneixement dels socis del maltractem del superior i la passivitat de l'empresa. Ara bé, com es deriva del fonament jurídic quart de la sentència el jutjador del primer grau el jutjador del primer grau no només considera infringida la garantia d'indemnitat per causa de la denúncia davant la Inspecció, sinó també per la remissió d'un correu electrònic denunciant el tracte inadequat i humiliant per part del gerents, afegint que és coneguda la doctrina constitucional en relació als actes preparatoris. Per tant, contra la tesi de la recurrent no és cert que la sentència es basi únicament en la denúncia davant la ITSS -que, certament, no s'observava a la demanda-, sinó també en la denúncia interna, que sí constava en forma expressa en la demanda. I l'aplicació de la dita garantia analitzada no es limita a aquells supòsits en els que s'han iniciat reclamacions judicials, sinó també a la mera manifestació de queixes per les persones assalariades en relació a les condicions contractuals vigent. S'afirma en aquest sentit a la STC 199/2000: ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos'.

Finalment, ens resta per analitzar si en el present supòsit existeix o no una infracció de l' art. 24 CE. Volem recordar que la garantia d'indemnitat es basa, conforme constant doctrina constitucional (entre moltes d'altres, SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1995, 197/1998, 168/1999, 101/2000, 196/2000, 197/2000, 199/2000, etc.) en l'apriorisme que l'exercici del dret a la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE) o d'accions prèvies o connexes no pot comportar actuacions empresarials de represàlia, doncs, en cas contrari, s'estaria vulnerant l'esmentat dret fonamental. S'afirma, així, en la STC 101/2000: 'Una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( TC S 7/1993 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4, núm. 2, apartado g) del ET ]', de tal manera que 'en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos'.

Les dificultats per determinar si un acomiadament -o qualsevol altra empresarial- és o no susceptible d'afectar a la garantia d'indemnitat és certament complexa, si es té present l'elevat nombre de demandes i denuncies que es formulen, per la complexitat de les relacions laborals i el conflicte social que els hi és inherent. D'aquesta manera allò que no resulta acceptable és que la simple reclamació externa -o fins i tot, interna- d'un dret o una expectativa determini sempre, per si mateixa, la inversió de les regles de la càrrega de la prova. La indiciació exigida per la doctrina constitucional i cassacional no remet al propi exercici del dret fonamental -la interposició de la demanda, denúncia o queixa- sinó a l'existència de represàlia per l'exercici del dit dret. Des d'aquest punt de vista, els indicis necessaris per tal de determinar si s'inverteix l''onus provandi' no es poden limitar a la simple interposició de la reclamació, sinó que s'haurà d'estar a altres elements concorrents. Així, per exemple, l'existència d'immediació temporal entre l'acte discriminatori i la demanda, la inexistència prèvia de conflictes entre empresa i treballador de tal manera que se'n derivi una deficient prestació de serveis o un clima laboral 'tèrbol', la concurrència de situacions singularitzades en vers les persones afectades o d'un tracte desigual en relació a altres companys de feina, la cobertura immediata del lloc de treball després de l'extinció, altres actes o conductes per part de l'empresa o els seus comandaments dels què es pugui derivar l'existència de discriminació, la rellevància dels motius de la carta d'acomiadament així com el substrat de veracitat dels dits motius, etc.

Doncs bé, en el present cas es palesa en forma clara i evident l'existència d'indicis significatius de vulneració de la garantia d'indemnitat. En efecte, l'actora notificà a l'empresa en data 28 de juny de 2019 el que considerava un tracte inadequat per part del seu superior; tres dies després és sancionada; la demandant passa a situació d'IT; i una setmana després de l'alta es produeix una novació del règim horari de jornada que aquí analitzem. No apareix, doncs, cap mínim dubte davant el descrit panorama respecte l'existència d'indicis significatius. I això determinava que correspongués a l'empresa acreditar que la dita modificació de les condicions de treball tenia una causa objectiva i raonable justificativa i no obeïa a una represàlia. És cert que la incompareixença a l'acte del judici ho impedí. Ara bé, és suficient la lectura del recurs per observar com en els actuals moments no es pretén en cap moment donar arguments relatius a la concurrència d'una possible causa, limitant-se la demandada a proposar-nos canvis fàctics irrellevants o a considerar que el canvi de jornada i horari tingué lloc prèviament, ometent que consta provada l'existència de pactes individuals posteriors.

És per això que també aquest motiu ha de ser desestimat.

SISÈ.-Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 204 i 235.1 LRJS i atès el principi de venciment.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per VIALEGIS ABOGADOS, S.L.P. contra la sentència dictada pel jutjat del social número 31 dels de Barcelona en data 7 de juliol de 2020, recaiguda en actuacions 159/2020, en virtut de la demanda instada per Agustina contra el dit recorrent, amb citació del MINISTERI FISCAL, en reclamació de modificació substancial de les condicions de treball i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem la dita resolució, amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer, imposant a la recorrent les costes produïdes pel seu recurs, i fixant en concepte d'honoraris del lletrat de la impugnant la quantitat de cent cinquanta (150.-) euros, que li hauran de ser abonats a la demandant per la dita recorrent.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.