Sentencia SOCIAL Nº 6903/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4260/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8042703

RM

Recurso de Suplicación: 4260/2021

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 23 de diciembre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6903/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Pascual frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 1 de marzo de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 843/2019 y siendo recurridos MINISTERIO FISCAL y Bernarda, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Bernarda contra D. Pascual con intervención del Ministerio Fiscal y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido efectuado a la parte actora en fecha 4 de septiembre de 2019 extinguiendo la relación laboral en esa fecha y con el derecho a la trabajadora demandante a percibir en concepto de indemnización por el despido improcedencia la cantidad de 13.161,21 euros netos con más los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cantidad de la que deberá descontarse la suma de 6.672,00 euros netos que ya fue percibida por la parte actora mediante transferencia de 3 de septiembre de 2019, quedando en consecuencia un remanente a favor de la trabajadora demandante de 6.489,21 euros netos para completarla indemnización por el despido improcedente.

Se absuelve al FOGASA sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales al amparo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dª Bernarda acredita relaciónlaboral con la parte demandada cn fecha de antigüedad de 1 de julio de 1995, categoría profesional de empleada de hogar y salario neto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.112 euros.

(documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora consistente en vida laboral, categoría no controvertida entre las partes y salario que se extrae del interrogatorio de las partes).

SEGUNDO.- La demandante trabajo inicialmente desde el 1 de julio de 1995 al 31 de diciembre de 2017 para el Sr. Rubén, abuelo del demandado y desde el 1 de enero de 2018 para el Sr. Salvador, constando la baja en fecha 24 de septiembre de 2019.

(vida laboral documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora).

TERCERO.- El Sr. Salvador falleció el 24 de junio de 2019 y desde ese momento el empleadora es el demandado Sr. Pascual.

(no controvertido entre las partes a la vista de sus manifestaciones efectuadas en el acto de la vista).

CUARTO.- La Sra Bernarda padeció un derrame cerebral y fue asistida por esta patología el 25 de abril de 2012, posteriormente en fecha 9 de junio de 2012 recibio asistencia por artrosis de la columna vertebrl.

(documento número 2 del ramo de prueba de la puerta actora).

QUINTO.- El día 3 de septiembre de 2019 el demandado remitió transferencia a la parte actora por importe de 6.667,00 euros con el concepto 'indemnización desistimiento relación laboral'

(documento número 3 del ramo de prueba de la entidad demandada).

SEXTO.- Mediante comunicación de 4 de septiembre de 2019 la parte demandada manifiesta su voluntad de desistir de la relación laboral al amparo del artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, con fecha de efectos de 24 de septiembre de 2019, en la comunicación se manifiesta que se indemniza a la parte actora con el importe de 6 mensualidades. No consta la firma de la demandante en la precitada comunicación.

(documento número 4 del ramo de prueba de la entidad demandada).

SEPTIMO.- Mediante Burofax de fecha 24 de septiembre de 2019, registrado en la oficina de correos el 26 de septiembre de 2019 a las 17,12 horas y entregado a la parte actora el 27 de septiembre de 2019 a las 10,22 horas se comunica a la demandante el contenido del documento número 4 de la entidad demandada.

(documento número 5 del ramo de prueba de la entidad demandada).

OCTAVO.- Se celebró, ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, el preceptivo acto de conciliación, con el resultado que consta en las actuaciones..'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Pascual, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Bernarda, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por Bernarda contra Pascual, declara la improcedencia del despido de 4.9.2109 y la extinción de la relación laboral a la fecha indicada, y condena al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 13.161,21 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, más los intereses previstos en el artículo 576 LEC, cantidad, aquella, de la que deberá descontarse la de 6.672,00 euros, percibida por la demandante el 3.9.2019 mediante transferencia bancaria, de manera que fija el importe a abonar en la cantidad de 6.489,21 euros.

La relación laboral que unía a las partes era la especial del servicio del hogar familiar y la sentencia de instancia, en síntesis, tras desestimar la petición principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, considera que el desistimiento llevado a cabo por el demandado el 4.9.2019 es constitutivo de despido improcedente con efectos al 4.9.2019, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, por incumplimiento de los requisitos formales previstos para el desistimiento en el artículo 11.3 de dicho texto legal.

Frente a la indicada sentencia, el demandado interpone el presente recurso de suplicación, en el que, a tenor del 'suplico'del escrito de interposición, solicita, como petición principal, la 'revocación'de dicha resolución y que se retrotraigan las actuaciones al momento de dictarse la misma por existencia de infracciones procesales causantes de indefensión. Subsidiariamente, solicita 'que se acuerde desestimar la demanda'. Articula el recurso con arreglo a un motivo formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS, un motivo de revisión fáctica formulado al amparo de lo dispuesto en la letra b) de dicho precepto y un motivo de censura jurídica, con amparo en la letra c) del mismo, advirtiendo de que los dos primeros motivos se formulan con carácter subsidiario para el caso de desestimarse el tercero.

El recurso es impugnado por la demandante, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, el motivo del recurso referido a la infracción de normas o garantías del procedimiento que ha causado indefensión, a pesar de que el recurrente lo formule con carácter subsidiario a los otros dos motivos. Dicho examen preferente deriva de la naturaleza del propio motivo, pues, de estimarse, debería declararse la nulidad de la sentencia de instancia y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento de dictarse la misma. Además, en el 'suplico'del escrito de interposición del recurso, dicha petición se formula con carácter principal aunque, erróneamente, el recurrente se refiera a la 'revocación'de la sentencia y no a su nulidad.

En el indicado motivo del recurso, el recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 104.b) y 107.b) LRJS, referidos, respectivamente, a los datos del despido que deben indicarse en la demanda y en la sentencia, en relación con el artículo 218.1LEC, dado que, según dice, la sentencia incurre en incongruencia.

En síntesis, el recurrente alega que la sentencia declara improcedente un despido que dice producido el 4.9.2019 cuando el único despido al que se refiere la demanda es uno que se dice producido el 31.8.2019 y al que, sin embargo, la sentencia de instancia no hace alusión alguna. Además, el recurrente señala que la demandante no impugnó el supuesto despido de 4.9.2019, pues ni lo alega en la demanda ni es objeto de demanda posterior. Del mismo modo, la demandante tampoco alega en la demanda que, con fecha 3.9.2019, el demandado le abonó 6.672 euros mediante transferencia bancaria. Y todo ello, a pesar de que la demanda se presenta por vía telemática el 9.10.2019. Por todo ello, el recurrente considera que la sentencia debió examinar solamente el supuesto despido de 31.8.2019 y no examinar el que se dice producido el 4.9.2019, actuación que, según dice, es constitutiva de incongruencia y le causa indefensión.

Por su parte, la demandante, en el escrito de impugnación, se opone a la estimación del motivo negando que se haya producido incongruencia alguna.

TERCERO.-Expuestas resumidamente las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del motivo recordando que la declaración de nulidad de actuaciones tiene un carácter excepcional y únicamente debe ser acordada cuando la infracción procesal cometida ha causado efectiva indefensión al recurrente, tal como ha venido declarando esta Sala en reiteradas sentencias, de las que son muestra las de 9.7.2020 (recurso 888/2020), 17.7.2020 (recurso 1549/2020) y 9.10.2020 (recurso 1145/2020), con base en doctrina jurisprudencial pacífica. Además, es necesario que la parte haya formulado protesta en tiempo y forma [veáse artículo 191.3.d) LRJS], salvo que la infracción se haya producido en la sentencia.

También es necesario recordar la doctrina jurisprudencial recaída respecto de la incongruencia procesal, distinguiendo entre la omisiva y la 'extra petita'.

Respecto de la incongruencia omisiva, la STS -Sala 4ª- 14.5.2020 (RCUD 3213/2017), en su fundamento jurídico cuarto, puntos 2 y 3, dice:

2. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilestablece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras).

3. El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Tribunal Constitucional exige la concurrencia de los requisitos siguientes (sentencia nº 4/2006 y las citadas en ella):

1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

Respecto de la incongruencia 'extra petita', la STS -Sala 4ª- 28.2.2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

(...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas 'iura novit curia' y 'narra mihi factum, dabo tibi ius', que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).

CUARTO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa impide el acogimiento del motivo. Es cierto, desde luego, que, aparentemente, podría apreciarse discordancia o desajuste entre la demanda y la sentencia de instancia, pues la primera, como dice el recurrente, solo se refiere a un despido que se habría producido el 31.8.2019. Concretamente, la demandante alega que, en dicha fecha, recibió un SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que se le comunicó su baja en la fecha indicada y que, ante ello, 'se puso en contacto con el Sr. Pascual, actual empleador, indicándole éste que ya no necesitaban más sus servicios y por ello procedían a darla de baja', razón por la que la demandante, según sigue exponiendo en la demanda, considera que el empleador optó por el despido y no por el desistimiento, despido que califica de nulo por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente improcedente (véanse hechos segundo y tercero de la demanda). Sin embargo, la sentencia de instancia no hace alusión alguna a dicho supuesto despido y centra todos los hechos probados y fundamentos jurídicos en una comunicación verbal de desistimiento efectuada el 4.9.2019, que la sentencia considera constitutiva de despido improcedente por incumplimiento de requisitos formales.

Sin embargo, el examen de la grabación del acto de juicio descarta la incongruencia e indefensión que denuncia el recurrente. Conforme se sigue de dicha grabación, abierto el periodo de alegaciones del acto de juicio y ratificada la demanda por parte del abogado de la demandante, el abogado del demandado manifiesta oponerse a la misma alegando, en síntesis y en lo que aquí interesa, que no hubo despido alguno ni baja en la Seguridad Social el 31.8.2019, que la baja de la demandante en la Seguridad Social se produjo el 24.9.2019 y que lo que hubo fue un desistimiento comunicado el 4.9.2109 por carta y con efectos al 24.9.2019, comunicación que la demandante se negó a firmar, por lo que se le tuvo que mandar por burofax, hecho que tuvo lugar el 24.9.2019, y que vino precedido de la transferencia a la demandante de 6.672,00 euros el día 3.9.2019 en concepto de indemnización por desistimiento. A continuación, una vez contestada la demanda, el magistrado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85.6LRJS, procede a fijar los hechos controvertidos y no controvertidos (a partir del minuto 9,47), trámite en el que, tras una serie de consideraciones sobre antigüedad, salario y nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, temas cuestionados en la contestación a la demanda, deja claro (minuto 11,20 en adelante) que una de las cuestiones controvertidas es la de si el acto extintivo debe ser calificado como despido o desistimiento, lo que creemos que incluye, implícitamente, examinar la calificación del alegado desistimiento de 4.9.2019, pues es el único que se ha mencionado en fase de alegaciones, preguntando el magistrado a las partes si están de acuerdo con sus manifestaciones. El abogado de la demandante se muestra conforme mientras que el del demandado plantea la objeción de que en la demanda no se alude al desistimiento. Sin embargo, tras una serie de explicaciones por parte del magistrado sobre la necesidad de examinar el desistimiento alegado por el propio demandado en la contestación a la demanda, este se muestra conforme con el parecer del magistrado y no formula protesta alguna, por lo que el órgano judicial acuerda continuar con el juicio y recibir el pleito a prueba. Es decir, el demandado admitió la determinación del objeto del proceso realizada por el magistrado, determinación que es coherente con el contenido de la sentencia y que descarta la existencia de incongruencia alguna. Y tampoco cabe hablar de indefensión, pues el demandado no se opuso al pronunciamiento del magistrado, aparte de que mal podría alegar indefensión cuando, como hemos visto, se trata de hechos alegados por él mismo en la contestación a la demanda.

Lo expuesto comporta, como hemos anticipado, la desestimación del motivo.

QUINTO.-Debemos examinar ahora el motivo de revisión fáctica, en el que el recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el noveno del relato fáctico de la sentencia de instancia, con el siguiente texto:

'NOVENO.- Que el 9 de Octubre del 2019, la actora Dª Patricia interpuso demanda de despido en la que impugnaba únicamente el supuesto despido producido el 31 de Agosto de 2.019.

En dicha demanda no se hace mención alguna a una transferencia de 6.672,00 euros recibida por la actora Dª Patricia(folios 11 al 15) y el justificante de presentación telemática de dicha demanda (folio 2)'

La sola formulación de dicho motivo, a cuya estimación se opone la recurrida, conduce a su desestimación porque pretende la incorporación de hechos que constan en la demanda y, en consecuencia, forman parte de las actuaciones procesales, circunstancia que los hace impropios de figurar en el relato fáctico de la sentencia (veáse artículo 97.2LRJS).

SEXTO.-Debemos resolver, por último, el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que el recurrente denuncia que dicha sentencia infringe: 1) por aplicación indebida, el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre; 2) por inaplicación, los artículos 59.3 ET, 103.1LRJS y 218.1 LEC.

En la fundamentación del motivo, el recurrente, en primer lugar, retoma la cuestión de la supuesta discordancia entre la demanda y la sentencia en lo referido al acto extintivo objeto de enjuiciamiento para alegar, ahora, que la sentencia de instancia no debió enjuiciar el desistimiento de 4.9.2019 y que, al hacerlo, aplicó indebidamente el artículo 11.4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, e infringió el artículo 218.1LEC, además de que, al no haberse impugnado dicho acto extintivo, la acción estaría caducada en virtud de lo dispuesto en los artículos 59.3 ET, 103.1LRJS, invocando, al respecto, la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 16.3.2011 (recurso 6877/2010). En segundo lugar, alega que, en cualquier caso, no hubo despido alguno el 4.9.2019, pues no consta probado que la demandante dejase de trabajar a partir de este momento y, dicho día, el empleador comunicó a la demandante el desistimiento con efectos al 24.9.2019 mediante carta que cumplía todos los requisitos previstos en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, pues la indemnización se había transferido el día anterior, carta, la indicada, que fue entregada a la demandante y que esta no quiso firmar arguyendo que tenía que consultarlo con su abogado, pero que produce plenos efectos con independencia de la falta de firma, de modo que, según el recurrente, negar ahora su recepción, es constitutivo de mala fe.

Finalmente, también efectúa una serie de consideraciones frente a los razonamientos de la sentencia sobre el importe de la indemnización objeto de transferencia. Respecto de este punto, la sentencia, tras declarar probada antigüedad desde el 1.7.1995 (la demandante alegaba en la demanda la del 2.8.1987 y el demandado, en la contestación, la de 1.1.2018), dice, en el fundamento jurídico cuarto, que 'no se entiende como la parte demandada postula una antigüedad de 1 de enero de 2018 e ingresa una indemnización de 6 mensualidades íntegras cuando lo que realmente debió ingresar, si la antigüedad es la que postula la entidad demandada, un máximo de 22 días de indemnización por el hipotético desistimiento'. Frente a ello, el recurrente alega, en síntesis, que si bien la antigüedad que constaba en las hojas de salario era la del 1.1.2018, prefirió transferir el importe máximo de la indemnización por desistimiento (seis mensualidades; artículo 11.3.III del Real Decreto) por si se apreciara subrogación respecto de los anteriores empleadores de la demandante, manifestando que, en cualquier caso, la transferencia de importe mayor al previsto legalmente no puede dar lugar a defecto formal del desistimiento.

Por su parte, la demandante, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Las alegaciones del recurrente referidas al acto extintivo objeto de enjuiciamiento deben ser desestimadas ya de entrada porque la cuestión que plantean es de naturaleza procesal y no sustantiva, y su relevancia ya ha sido descartada al tratar del primero de los motivos del recurso, a cuyos razonamientos nos remitimos. Únicamente debemos añadir que las circunstancias concretas de este caso impiden la aplicación al mismo de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 16.3.2011 (recurso 6877/2010).

OCTAVO.-En cuanto a las referidas al cumplimiento de los requisitos formales del desistimiento, debemos empezar recordando que la extinción del contrato de trabajo de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar viene regulada en el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, del que pasamos a transcribir sus cuatro primeros apartados, que son los que interesan en este recurso:

'1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.

3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.'

La sentencia de instancia, a la hora de aplicar dicho precepto, considera que el acto extintivo llevado a cabo por el demandado, hoy recurrente, es constitutivo de despido improcedente porque el desistimiento no fue comunicado por escrito a la demandante hasta un momento posterior a la finalización de la relación laboral, lo que supone incumplimiento del requisito formal previsto en el artículo 11.3.I del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, y comporta la calificación del acto extintivo como despido improcedente, según lo dispuesto en el artículo 11.4.I, en relación con el artículo 11.2 del mismo texto.

Frente a ello, el recurrente, como hemos visto, alega que comunicó el desistimiento por carta el 4.9.2019 con efectos al 24.9.2019, carta que fue entregada a la demandante aunque esta se negó a firmar, por lo que se la mandó por burofax el 24.9.2019. Sin embargo, no es esto lo que se sigue del relato fáctico de la sentencia, pues, en el mismo, no se declara probado que el demandado entregara a la demandante carta alguna. En este sentido, si bien el hecho probado sexto de la sentencia dice solamente que'no consta la firma de la demandante'en la comunicación escrita, la sentencia no declara probada la entrega de la carta, pues ello no se afirma en el relato fáctico y, en el fundamento jurídico cuarto, la sentencia señala que este extremo no queda acreditado, ante las versiones contradictorias de las partes y el hecho de que el documento no aparece firmado ni recibido por la trabajadora. Del mismo modo, tampoco consta probado que el burofax se mandase el 24.9.2019, pues lo que la sentencia declara probado es que se mandó el 26.9.2019 y la demandante lo recibió al día siguiente (hecho probado séptimo). Y la Sala debe partir inexcusablemente del relato fáctico de la sentencia, pues el recurrente no ha solicitado la modificación del mismo salvo en el aspecto visto al tratar del motivo de revisión fáctica. En consecuencia, no consta probada comunicación escrita anterior a la enviada por burofax el 26.9.2019 (recibida por la demandante al día siguiente), referida en el hecho probado séptimo y acaecida, por tanto, con posterioridad a la extinción de la relación laboral e incluso después de que la demandante presentase la papeleta de conciliación, acto que tuvo lugar el 23.9.2019, según el acta de conciliación (folio 30). Y todo ello, a pesar de que consta en la propia carta que la fecha de efectos del desistimiento era la del 24.9.2019 (folio 44) y el propio empleador dio de baja a la demandante en la Seguridad Social el indicado día 24, según consta probado en el ordinal fáctico segundo. Por tanto, las alegaciones del recurrente sobre que entregó la comunicación escrita el 4.9.2019 y mandó el burofax el 24.9.2019 deben ser desestimadas.

Tampoco podemos acoger las alegaciones referidas a que no consta que la demandante cesase efectivamente en el trabajo el 4.9.2019, pues si bien esto es cierto (la sentencia únicamente se refiere a la baja en la Seguridad Social de 24.9.2019), no afecta a la cuestión fundamental, que es la del incumplimiento de los requisitos formales del desistimiento, y solo implicaría fijar la fecha de efectos del despido en un momento posterior al 4.9.2019, lo que ni siquiera se solicita en el recurso.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones sobre el importe de la indemnización, debemos señalar que las mismas son irrelevantes porque la sentencia no cuestiona en ningún momento la suficiencia legal de la cantidad abonada a la demandante ni se discute en esta alzada la antigüedad que la sentencia declara probada. Y, como se ve, lo único que quiere poner de manifiesto el magistrado de instancia con el pasaje relativo a la indemnización, es la incoherencia entre la cifra transferida y la fecha de antigüedad alegada.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, al calificar el acto extintivo de autos como despido improcedente, no ha cometido las infracciones legales que le imputa el recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

NOVENO.-La desestimación del recurso de suplicación comporta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por el recurrente, a los que se dará el destino legal, una vez que la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204LRJS, apartados 1 y 4).

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de suplicación comporta la imposición de las costas del mismo al recurrente, dado que no goza del beneficio de justicia gratuíta. Dichas costas comprenden los honorarios del abogado de la demandante, que ha impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 400 euros ( artículo 235.1LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Barcelona el 1 de marzo de 2021 en los autos 843/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Acordamos la pérdida de la consignación y depósito efectuados por el recurrente, a los que se dará el destino legal, una vez que, en su caso, esta sentencia alcance firmeza.

Acordamos condenar al recurrente al abono de las costas del recurso, que comprenden los honorarios del abogado de la demandante y cuyo importe fijamos en la cantidad de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.