Sentencia SOCIAL Nº 691/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 934/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000934/2017
NIG: 3803844420160002769
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000691/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000371/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Eloisa ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Ildefonso ; Abogado: SARA MORIN SEGURA
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: MIGUEL ORAMAS MEDINA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de junio de 2018.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 934/2017, interpuesto por Dª. Eloisa , frente a la Sentencia
269/2017, de 28 de junio del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad
Social 371/2016, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado
D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Eloisa se presentó el día 4 de mayo de 2016 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Ildefonso , solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera a la demandante una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, al considerar la actora que sus secuelas se habían agravado desde que en 2012 le fue reconocido el grado de total.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 371/2016, en fecha 26 de junio de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a la demanda alegando que las lesiones de la demandante nos e habían agravado hasta el punto de justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta; la mutua se opuso en análogos términos, y la empresa alegó su falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 28 de junio de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se DESESTIMA la pretensión deducida en la demanda formulada por Dª Eloisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ; Ildefonso , y MUTUA FREMAP, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados de contrario'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '1.- La demandante Dª. Eloisa nacida el NUM000 .1960 y con DNI/NIE NUM001 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual personal de limpieza. ( expediente administrativo. Hecho no controvertido) 2.- A la actora le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 13.12.2012una incapacidad permanente total para su profesión habitual por contingencia de accidente laboral, con el siguiente, en base al siguiente cuadro clínico residual emitido por el EVI en fecha 04.12.1960: ' Fractura transidesmal de peroné derecho (2008). Actualemnte síndrome de Impingement tibio-peroné-astragalino. Artropatía postraumática de tobillo derecho, con una limitación funcional franca'. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ' limitada para actividades que requieran la bipedestación y deambulación prolongada'. Se determinó como fecha de revisión por agravación o mejoría a partir del 04.12.2014. La base reguladora de la incapacidad reconocida fue de 857,45 €, siendo la Entidad responsable del pago la Mutua FREMAP (folios a 57 de los autos) 3.- Iniciado proceso de revisión por Resolución de 30.12.2015 se le denegó por cuanto 'no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'; en base al siguiente cuadro clínico residual emitido por el EVI en fecha 16.12.2015: 'Antecedentes de fractura transidesmal peroné derecho en 2008. Síndrome de impigement tibio-peroneo- astragalino, artropatía postraumática de tobillo derecho con limitación funcional franca. En la actualidad, presenta dolor neuropático en extremidad inferior derecha tras multicirugía de fractura peroneal, necesidad de analgesia de tercer escalón, severa disminución del rango de movilidad. Trastorno adaptativo mixto con moderada afectación' (folios 162,276 y 277 de los autos) Contra la anterior resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 10.02.2016, que fue desestimada por resolución de 31.03.2016. ( folios 173 y 271 de los autos). La actora interpuso en fecha 04.05.2016 la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento 4.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería a la cantidad mensual de 857,45€, siendo la fecha de efectos el 30.12.2015. (hechos no controvertidos) 5.- La actora padece en el momento del hecho causante las siguientes dolencias: - Hipertensión arterial, actualmente estabilizada y sin repercusión funcional.

-Dislipemia con tratamiento farmacológico ysin repercusión funcional.

-Patología osteoarticular de tobillo derecho. Antecedentes de fractura cerrada de maleolo externo tobillo derecho (2008), que ha precisado de intervenciones quirúrgicas en 7 ocasiones. Actualmente presenta artrosis postraumática del tobillo derecho y pseuodoartrosis de2 artrodesis subastragalina, que se manifiesta clínicamente con dolor neuropático intenso.

-Trastorno adaptativo.

Se encuentra limitada funcionalmente para actividades que impliquen demabulación y bipedestación prolongada y/o posturas forzadas de miembros inferiores''.



QUINTO.- Por parte de Dª. Eloisa se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de septiembre de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 21 de junio de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- A la demandante, nacida en 1960, y con profesión habitual de limpiadora, se le reconoció en 2012 una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por un cuadro de fractura de peroné derecho con síndrome de impingement tibio-peroné-astragalino y artropatía postraumática de tobillo derecho, con limitación funcional franca (de tobillo derecho) y limitada para actividades de bipedestación y deambulación prolongada. En 2015 pide la revisión por agravación, que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al entender la entidad gestora que no se había modificado el estado funcional de la demandante. Presentada demanda con el mismo objeto, la sentencia de instancia también rechaza la agravación y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, considerando acreditado que la actora presenta un cuadro de hipertensión arterial, dislipemia (ambas sin repercusión funcional), artrosis postraumática de tobillo derecho y pseudoartrosus de artrodesis subastragalina con dolor neuropático intenso, y trastorno adaptativo, concluyendo que eso limita a la demandante para tareas de deambulación y bipedestación prolongada o posturas forzadas de miembros inferiores, con lo que no estaría impedida para trabajos sedentarios. Disconforme con haber visto desestimadas sus pretensiones, recurre en suplicación la demandante interesando la revocación de la sentencia de instancia y que la Sala dicte otra que estime íntegramente la demanda, a cuyo objeto articula un único motivo, de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido objeto de impugnación por las demandadas.



TERCERO.- La actora recurrente denuncia infracción de los artículos 193, 194 y 200 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, argumentando, tras exponer los requisitos de la incapacidad permanente en general, de la incapacidad permanente absoluta en particular, y de la revisión de grado, que se ha agravado su estado funcional con respecto al expediente inicial de 2012, no ha experimentado mejoría alguna y sería tributaria de una incapacidad permanente absoluta por no poder realizar ni siquiera trabajos sedentarios y livianos, argumentos que plantea por medio de una nueva revisión de diversos documentos e informes médicos.



CUARTO.- El recurso, tal y como está planteado, como una especia de apelación abierta en la que se entremezcla la crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente, adolece de serios defectos formales que hacen difícil, si no imposible, que pueda prosperar. Ello porque la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).



QUINTO.- Centrándose por tanto en los hechos que han quedado probados, la juzgadora de instancia, en el hecho probado 5º, considera que las patologías objetivamente diagnosticadas en la actora y previsiblemente permanentes que constan en el presente caso son hipertensión arterial, actualmente estabilizada y sin repercusión funcional; dislipemia con tratamiento farmacológico ysin repercusión funcional; patología osteoarticular de tobillo derecho consistentes en antecedentes de fractura cerrada de maleolo externo de tobillo derecho en 2008 que ha precisado de intervenciones quirúrgicas en 7 ocasiones, y actualmente se manifiesta con artrosis postraumática del tobillo derecho y pseuodoartrosis de artrodesis subastragalina, con dolor neuropático intenso; y trastorno adaptativo. En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, considera que la actora está limitada para actividades que impliquen demabulación y bipedestación prolongada, o posturas forzadas de miembros inferiores.



SEXTO.- La revisión de grado, prevista en el artículo 200.2 del actual texto refundido la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia. En consecuencia, para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

Pero no se puede emplear el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico- valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

SÉPTIMO.- En consecuencia, para poder hablar de una agravación no basta en absoluto que entre la resolución inicial y la revisión de grado hayan aparecido o se hayan diagnosticado nuevas enfermedades al pensionista, o que las ya presentes hayan evolucionado en sentido desfavorable, sino que, además, se precisa que esas nuevas patologías o empeoramiento cumplan los requisitos necesarios para poder valorarse a efectos de una incapacidad permanente de acuerdo con el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social: haberse agotado el tratamiento prescrito; determinar reducciones anatómicas o funcionales graves; que las mismas sean susceptibles de determinación objetiva; y además previsiblemente definitivas. Y determinada la existencia de limitaciones orgánicas y funcionales con estos requisitos, las mismas han de afectar a la capacidad de trabajo en intensidad suficiente como para justificar un grado de incapacidad permanente superior al inicialmente reconocido.

OCTAVO.- Comparando el cuadro clínico- funcional actual de la demandante, recogido en el hecho probado 5º, con el que presentaba en 2012 cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, y que se recoge en el hecho probado 2º, ciertamente la actora ha experimentado un empeoramiento de sus patologías derivadas del accidente, con la aparición de una artrosis postraumática y pseudoartrosis en el tobillo derecho, que le causan dolor neuropático intenso; a lo cual se une un trastorno adaptativo, que puede estar relacionado con la patología física. Sin embargo, a las limitaciones para la bipedestación o deambulación prolongada, presentes en 2012, solo se añade ahora una limitación para posturas forzadas de miembros inferiores, que posiblemente también estuviera presente en 2012.

NOVENO.- Pero aunque la propia juzgadora de instancia también apreció que la evolución de las patologías es desfavorable, de la comparación de uno y otro cuadro no se deduce la existencia de nuevas limitaciones orgánicas y funcionales que justifiquen la revisión por agravación, pues ni en 2012 ni en 2015 se puede considerar a la actora tributaria de una incapacidad permanente absoluta.

DÉCIMO.- Como mantiene la jurisprudencia, en interpretación del artículo de la Ley General de la Seguridad Social que define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella 'que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', deberá declararse en situación de invalidez absoluta a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo ( SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales ( STS de 9 de marzo de 1989). Esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife también ha señalado ( sentencia de 4 de abril de 2017, recurso 519/2016) que no obsta al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta el hecho de que el beneficiario pueda presentar una capacidad laboral absolutamente marginal y limitada a puestos especialmente adaptados a su discapacidad, pues tal circunstancia precisamente evidencia que el beneficiario, por las limitaciones que presenta, no puede concurrir en condiciones de igualdad al mercado de trabajo y necesita unas condiciones muy particulares que no reúnen la mayor parte de las profesiones u oficios, debiéndose calificar estos puestos especialmente adaptados como actividades compatibles con el estado del inválido, a efectos del artículo 141.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente al momento del hecho causante de estos autos (artículo 198.2 del texto refundido de 2015).

UNDÉCIMO.- Con limitaciones para deambulación y bipedestación prolongadas, y adoptar posturas forzadas de los miembros inferiores, la demandante no puede desempeñar su trabajo de limpiadora, por cuanto esta profesión exige permanecer en pie durante toda o la mayor parte de la jornada, pero no se pueden considerar objetivadas limitaciones para realizar trabajos de carácter sedentario y liviano, que se realicen estando sentado la mayor parte del tiempo y que no impliquen carga de pesos más que leves, o grandes esfuerzos emocionales, como por ejemplo trabajos de carácter administrativo, telefonista, conserje, etc. Y con esta capacidad laboral residual la demandante no se puede considerar limitada para todas o la mayor parte de las profesiones u oficios, por lo que, habiéndolo entendido en igual sentido la juzgadora, han de rechazarse las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso, desestimarse el mismo, y confirmarse la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Eloisa , frente a la Sentencia 269/2017, de 28 de junio del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 371/2016, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0934 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.