Sentencia Social Nº 692/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3077/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 692/2012

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

En la ciudad de Granada, a catorce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3077/11, interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de JAÉN en fecha 23 de septiembre de 2.011 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Mario en reclamación sobre CANTIDAD contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2.011 , por la que estimando la demanda promovida por Don Mario contra la empresa Securitas Seguridad España, S.A. debía condenar a la citada empresa a que abonara al actor 4.448,97 €.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Don Mario , DNI. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Securitas Seguridad España, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y transporte, con una antigüedad de 10.08.2007.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad.

2.-La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21.02.2007, recurso de casación 33/2006 estima el recurso de casación planteado frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 121/2005 y declara la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42. apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art.42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el fundamento de Derecho tercero razona que 'En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30.05.2011, recurso de casación 69/2010 desestima el recurso de casación planteado y confirma la sentencia dictada el 5.03.2010 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 117/2007 que desestimaba la solicitud de inaplicación de los conceptos económicos del convenio vigente.

3.-El actor ha realizado las siguientes horas extraordinarias:

-1.01.08 a 31.12.08, 274,32.

-1.01.09 a 31.12.09, 328,52.

-1.01.10 a 21.10.10, 375.

La empresa ha abonado las mismas partiendo solo del salario base, por lo que teniendo en cuenta todos los conceptos que integran el salario ordinario resulta una diferencia a favor del actor de:

-1.01.08 a 31.12.08, 730,47 euros.

-1.01.09 a 31.12.09, 834,02 euros.

-1.01.10 a 21.10.10, 659,19 euros.

4.-El actor presentó papeleta de conciliación el día 16.01.11, celebrándose acto de conciliación el día 11.03.11, sin efecto, ante la incomparecencia de la demandada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Securitas Seguridad España, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. le ha condenado a abonarle en concepto de horas extraordinarias la suma de 4.448,97 euros correspondiente al período de 1 de enero de 2008 hasta el 21 de octubre de 2010, se alza en suplicación la empresa de seguridad condenada, que dedica el primer motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL a denunciar la infracción por no aplicación del artículo 59.2 del ET , al entender que están prescritas las horas extras reclamadas con anterioridad al 1 de febrero de 2010, pues la papeleta de conciliación se presentó el 16 de febrero de 2011, entendiendo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 dictada en procedimiento de conflicto colectivo en el recurso de casación 33/06 en que funda su pretensión el actor no la interrumpe tal y como tiene declarado la Sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 21 de septiembre de 2011 , las demandas de conflicto colectivo, resueltas por la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en 21 de enero de 2008 y casada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2009 , al ser presentadas por la empresa o una asociación empresarial no tiene efectos interruptivos, motivo por el cual el trabajador tenía que haber reclamado individualmente dentro del plazo, terminando el motivo la empresa recurrente afirmando, que incluso admitiendo la interrupción de la demanda de conflicto colectivo, si se tomara como dies a quo la fecha de esta última Sentencia del Tribunal Supremo, la demanda también estaría prescrita en los términos expuestos. Frente a la misma se opone por el actor en la impugnación que no puede ser analizada al estarse ante una cuestión nueva.

Pues bien, como es de sobra sabido, el recurso de Suplicación se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 ( RJ 1989, 5453), [...], 23/09/97 (RJ 1997, 6579 )y 14/05/98 (RJ 1998, 4651); Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la Exposición de Motivos de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal ), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 (RJ 2008, 608)-rcud 5405/05 -); pues si por el mismo el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...] Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -). A este argumento, podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 06/03/00 (RJ 2000, 2598)-rco 1217/99 -; 17/01/06 (RJ 2006, 3000)-rco 11/05 -; 12/07/07 (RJ 2007, 7504)-rco 150/06 -; 11/12/07 (RJ 2008, 1206)-rcud 1688/07 -; y 30/06/08 (RJ 2008, 6539)-rcud 581/07 -), porque «[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo» ( STS 06/03/00 (RJ 2000, 2598)-rco 1217/99 -).

Pues bien, la prescripción no se planteó en el acto del juicio oral dada la incomparecencia injustificada de la empresa al acto del juicio y el esgrimirla en el recurso de suplicación supone conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta la prohibición de introducir cuestiones nuevas.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL se denuncia la infracción del artículo 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad de los años 2009 al 2012, en relación con el artículo 26 del ET y en relación con la STS de 15 de marzo de 1999 , por haberse incluido para el calculo del valor o precio de la hora extra el plus de distancia y transporte y el de mantenimiento de vestuario.

TERCERO.-También al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se denuncia la infracción del artículo 69 del referido Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad de los años 2009 al 2012, fundamentalmente por entender que el actor no ha probado que horas extras han sido trabajadas en días festivos o en horario nocturno.

CUARTO.-La naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en el art. 69 g ) y h) del Convenio. Forman parte de los complementos que el artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario , recogía en el apartado B), los cuales, como sientan las SSTS de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria. Además como afirma el trabajador recurrido, no pueden ser absorbidas por el hecho de trabajar en exceso porque de ser así, perderían su razón de ser y se desnaturalizaría el motivo de su abono, significando su inclusión para el calculo del valor de la hora ordinaria que los mismos se han venido percibiendo, solamente que no se han tenido en cuenta para el calculo del valor de la hora ordinaria.

QUINTO.-Criterio distinto debe seguirse respecto plus de transporte y el plus de vestuario, en cuanto a esta cuestión sí se debe ser acogida como ya resolvió esta Sala en el Recurso de Suplicación num. 3001/11, al decir que:

'A ello da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999 , que aun cuando interpreta el art 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridad vigente para el periodo 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores , su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010 , al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998 , Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' ( artículo 40), ....y que conforme al mentado artículo 26 ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 E.T ).

Ello es reiterado por la sentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011 , al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio Colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse con que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación de las horas extraordinarias que deben establecer en base al salario ordinario, ya que calificados dichos pluses como complementos de indemnizaciones o suplidos, no se ha acreditado que no tengan por finalidad abonar los gastos de trasporte o vestuario, todo lo cual comporta la estimación del motivo.

SEXTO.-Ante todo lo expuesto debe concluirse con la estimación parcial del recurso con la inclusión en las cantidades reclamadas las referentes al plus de trabajo nocturno y plus de festivo y excluir los pluses de trasporte y vestuario, y a ello debe limitarse el pronunciamiento de la presente resolución en cuanto se desconoce en la cuantía que repercuten dichos plus de trasporte y vestuario en la cantidad total reclamada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Jaén en fecha 23 de septiembre de 2.011 , en autos 189/11 seguidos a instancia de D. Mario contra la empresa recurrente sobre reclamación de cantidad, revocando en parte la misma, a los solos efectos de excluir de la cuantía total reclamada la referente a plus de trasporte y plus de vestuario, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos. Devuélvase el deposito y la consignación en la cuantía que exceda de la condena.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.3077.11 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.