Sentencia SOCIAL Nº 692/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1928/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 692/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 15 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1928/17, interpuesto por Hermenegildo contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 1 de junio de 2017, en Autos núm. 457/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Hermenegildo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor D. Hermenegildo con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1973 esta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de albañil.



SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 8 de marzo de 2016 en la que se reconoce al actor el grado de incapacidad permanente Total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26 de enero de 2016, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 11 de enero de 2016.



TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 14 de abril de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 28 de abril de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 9 de junio de 2016.



CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.146,75 euros mensuales.



QUINTO: El actor comporta los siguientes padecimientos: Listesis L5-S1 grado I y profusión discal difusa que condiciona un compromiso foraminal significativo de ambas raices L5. Ocupación de la grasa epidural adyacente al saco tecal por su margen lateral derecho desde L4-S1 probablemente en relación con fibrosis postquirúrgica peritecal y perirradicular S1 derecha. Secuelas tras intervención de listesis como rigidez del raquis lumbar, flexión dorso lumbar limitada en los últimos grados, marcha de puntillas posible peroclaudicante a la izquierda, no aparentes radiculopatías.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Hermenegildo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda por la que Don Hermenegildo pretendía ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo en lugar de la IPT que, por Resolución de 8 de Marzo del 2016, le ha sido reconocida por el INSS. Contra dicha decisión se presenta el recurso que se analiza en el que interesa, primeramente, la modificación histórica y, en dicho sentido solicita se adicione un nuevo hechos probado al que, con apoyo en el folio 41 de los autos, le ofrece la siguiente redacción: 'El usuario comienza el día 29/07/2014 con baja laboral por lumbalgia, es valorado por unidad de columna, intervenido de espondilolistesis severa L5-S1, en mayo de 2015, persw8istiendo dolor severo e columna y miembros (mas en zona posterior de muslo), disestesias sin signos de fracaso (funcionales). RMN concluye secuelas tras listesis intervenida con estenosis cicatricial residual, pseudoartrosis versus fibrosis cicatricial. Explican riesgos y beneficios de reintervención.

En verano de 2016 le fue realizada inf8iltracdión diagnóstica sin mejoría por lo que está en espera de nueva intervención quirúrgica.

De forma paralela ha necesitado valoración por salud mental con diagnostico de síndrome ansioso- depresivo relativo en tratamiento con antidepresivos, ansiolíticos, además de su tratamiento analgésico con derivados de morfina y analgésicos de rescate que le son insuficientes para calmar el dolor.

La merma en su calidad de vida tanto por la limitación física con la derivada por su problema de salud mental, hacen que no esté capacitado para realizar ningún tipo de trabajo en la actualidad. Camina con gran dificultad con la ayuda de muleta, dependiente para realizar algunas actividades de la vida diaria.

Está en espera de nueva intervención quirúrgica en unos meses.' No ha lugar a lo postulado por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 antes dichos, el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Como ha reiterado ésta Sala la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución y , por demás, en materia de invalidez es de hacer notar que, de existir dictámenes contradictorios se estará aquellos en que se basa el Magistrado de Instancia a no ser, como se ha dicho no es el caso, se evidencia su error. Por lo dicho no puede alcanzar éxito la modificación histórica.

Segundo.- Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) de la LRJS, la inaplicación del Art. 193 en relación con el Art. 194.1 c) de la LGSS (expresa el antiguo Art 137.5 de la LGSS) y, al socaire de ello y en un Tercer Motivo, reprochar no se aplique el Art. 139.2 de la misma Ley en relación con el Art. 17 de la OM de 15 de Abril de 1969. Sobre dicho punto elabora un reproche tomando como punto de partida cada una de las secuelas que se dicen en la sentencia y los nuevos padecimientos que ha tratado de adicionar, y es lo cierto que dicha censura estaba condenada al fracaso por cuanto, más allá de la IPT que le ha sido reconocida por el Organismo Público en el análisis de sus dolencias, para concluir si está en superior grado de invalidez, es premisa obligada partir del Art. 136 de la LGSS (actual Art 193 que invoca la recurrente) a cuyo tenor la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Desde dicha perspectiva la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado/a y, en éste caso, en orden a la incapacidad permanente total o aquella que, como se dijo, es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión habitual de 'agricultor' ya la tiene reconocida pero, más allá de la misma, en modo alguno puede considerarse esté en el superior grado de invalidez, Permanente Absoluta. Y es que, no alterados los hechos probados, sin perjuicio del resultado de las intervenciones de las que ha sido objeto y de las que pueden estar pendientes, hemos de partir de aquellas secuelas consolidadas y que han sido tenidas en cuenta por la Magistrada sin perjuicio, como es lógico y se ha dicho el transcribir el art 136 de la LGSS, que surjan otras con carácter definitivo que impliquen otras alteraciones funcionales y orgánicas. En cuanto a la patología que sufre el trabajador, consolidadas y tenidas pro ciertas en la sentencia, definida la Incapacidad Permanente Absoluta en el Art. 194. 1 c) como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea, la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate respecto a ésta IPA.

En el ordinal quinto de los hechos probados se dice, textualmente, lo siguiente: 'El actor comporta los siguientes padecimientos: Listesis L5-S1 grado I y profusión discal difusa que condiciona un compromiso foraminal significativo de ambas raices L5. Ocupación de la grasa epidural adyacente al saco tecal por su margen lateral derecho desde L4-S1 probablemente en relación con fibrosis postquirúrgica peritecal y perirradicular S1 derecha. Secuelas tras intervención de listesis como rigidez del raquis lumbar, flexión dorso lumbar limitada en los últimos grados, marcha de puntillas posible peroclaudicante a la izquierda, no aparentes radiculopatías' y, partiendo de dicha base, es indudable la gravedad de las secuelas que restan a quien acciona pero no lo es menos que la existencia de la capacidad residual a que alude la Magistrado en el segundo de sus Fundamentos Jurídicos, justifica la decisión adoptada. No le es dable llevar a cabo las principales tareas de su profesión de albañil que le exigen una carga física, bipedestación y marcha por terreno irregular pero si le es dable, como expresa la sentencia, realizar trabajos sedentarios y livianos que puede llevar a cabo dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia. Todo ello sin perjuicio de que, en momentos álgidos, se acoja a la IT prevista al efecto y que, de consolidarse una nueva patología o agravamiento de la que sufre, inste la revisión de grado en base a ella.

Dicho lo cual, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Hermenegildo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 1 de junio de 2017, en Autos núm. 457/16, seguidos a instancia de Hermenegildo , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1928/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1928/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.