Sentencia Social Nº 693/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1408/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 1408/11(L), sent.693/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 693 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo , representado por el Sr. Letrado D. Cristóbal Miró Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 693/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra TECNICAS DE SALUD S.A., DIASOFT S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A., NOVASOFT INGENIERIA S.A. UTE APS ANDALUCÍA LEY 18-1982, FOGASA, en demanda de despido , se celebró el juicio y el 21 de febrero de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado , desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Dº. Cesareo, con D.N.I. nº. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la Empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. , mediante un Contrato Indefinido, con antigüedad reconocida de 28-09-04, categoría laboral de "Oficial de 2º de Apoyo Técnico" y un salario mensual prorrateado de 1.365,50? (44,89? diarios), conforme al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Cádiz.

Segundo.- El trabajador ha prestado sus servicios en el Centro de trabajo de República Argentina , 18 de Sevilla, desplazándose a los diversos Centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud del Distrito Sanitario Jerez-Costa Noroeste de Cádiz conformado por las siguientes localidades: Jerez de la Frontera, El Puerto de Santa María, Chipiona , Sanlucar de Barrameda y Rota.

Tercero.- La empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. prestaba servicios subcontratada por la empresa INDRA SISTEMAS, S.A. empresa a la que se le había venido adjudicando por el Servicio Andaluz de Salud en Concurso Público, desde el año 2.002, el "Contrato Administrativo de Servicios para la realización de las tareas de soporte a las aplicaciones de los sistemas de información corporativo a los Centros de Salud del Servicio Andaluz de Salud, así como sus respectivos distritos y centros de urgencias de la plataforma Diraya».

Dicho servicio era prEstado en subcontratación por la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. con una plantilla de 34 trabajadores.

Cuarto.- El actor ha formalizado con la empresa TECNICAS DE SALUD , S.A., desde el 28-09-04 al 31-08-06 , hasta 22 contratos de trabajo de naturaleza temporal por Obra o Servicio Determinado cuyo objeto idéntico en todos ellos era el siguiente «Contrato con INDRA SISTEMAS, S.A., de Servicios de implantación y mantenimiento del sistema de información en los Centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud».

Con fecha 01-09-06 el contrato del actor fue novado en indefinido.

Quinto.- Por el Servicio Andaluz de Salud se ha convocado en Agosto del año 2010 nuevo concurso público para la adjudicación del "Contrato Administrativo de Servicios para la realización de las tareas de soporte a las aplicaciones de los sistemas de información corporativo a los Centros de Salud del Servicio Andaluz de Salud, así como sus respectivos distritos y centros de urgencias de la plataforma Diraya», que ha sido adjudicado con fecha de efectos de 16 de Septiembre de 2010 a la Unión Temporal de Empresas DIASOFT, S.L. , SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. U.T.E. APS ANDALUCIA LEY 18-1982. No obstante, la prestación del Servicio adjudicado se ha ampliado en su contenido integral respecto de la concesión anterior ampliándose el número de personas afectas al servicio a 124 trabajadores.

Con fecha 15 de Septiembre de 2010 quedó extinguido el Contrato Administrativo del S.A.S. con la empresa INDRA SISTEMAS, S.A. y asimismo el Contrato Marco que mantenía INDRA SISTEMAS SA con la empresa subcontratada TECNICAS DE SALUD, S.A.

Sexto.- En el mes de Septiembre los trabajadores de la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. tienen conocimiento de que la prestación del servicio se iba a adjudicar a DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. , NOVASOFT INGENIERIA , S.A. U.T.E. APS ANDALUCIA LEY 18-1982, por lo que entran en contacto con la misma para el proceso de selección que ésta estaba realizando.

La Unión Temporal de Empresas DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. U.T.E. APS ANDALUCIA LEY 18-1982 para dar cumplimiento al Contrato administrativo suscrito con el Servicio Andaluz de Salud contrata a 124 trabajadores , 29 de los cuales venían prestando servicios para TECNICAS DE SALUD, S.A.

Séptimo.- Ante esta situación TECNICAS DE SALUD, S.A. advierte a sus trabajadores que el que quisiera quedarse en la empresa continuaría en la misma y que el que quisiera pasar a la nueva empresa adjudicataria debería solicitar por escrito su baja en la empresa, para lo que se les mandó un documento modelo de solicitud voluntaria de baja, que, no obstante, los trabajadores no firmaron.

Octavo.- El actor formalizó Contrato temporal por Obra o Servicio determinado con la Unión Temporal de Empresas DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. , NOVASOFT INGENIERIA, S.A. U.T.E. APS ANDALUCIA LEY 18-1982 con efectos de 16-09-10 fecha en que comenzó a prestar servicios para la misma realizando parte de las tareas que realizaba anteriormente y nuevas tareas que le fueron ampliadas.

Noveno.- A la vista de que 29 trabajadores de TECNICAS DE SALUD, S.A. habían optado por formalizar contrato con la nueva adjudicataria comenzando a prestar servicios para la misma el día 16-09-10, TECNICAS DE SALUD, S.A. comunicó a la T.G.S.S. la baja de los mismos con efectos de 15-09-10.

De los 34 trabajadores que prestaban servicios para la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. cinco no formalizaron contrato con la U.T.E. continuando vinculados a la empresa.

Décimo.- La empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. no realizó comunicación alguna a DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE

LA INFORMACIÓN S.A. , NOVASOFT INGENIERÍA, S.A. U.T.E. APS ANDALUCÍA LEY 18-1982 , de los trabajadores que prestaban el servicio contratado con el S.A.S. Tampoco realizó comunicación a los trabajadores sobre una posible subrogación empresarial.

Undécimo.- Con fecha 16-10-10 el actor formuló papeleta de conciliación ante el CEMAC frente a la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. , cuyo acto se celebró el día 18-10-10 con el resultado de "Sin Avenencia", aportando la empresa escrito en el que manifestaba que los trabajadores que formalizaron contrato con la U.T.E. lo hicieron con anterioridad al día 15 de Septiembre de 2010 y efectos de 16-09-10, por lo que al comenzar a prestar servicios para la U.T.E. procedió a cursar su baja en la Seguridad Social.

Duodécimo.- Con fecha 10-01-11 se inició la celebración de la vista de juicio y ante la manifestación de la demandada TECNICAS DE SALUD, S.A. que el actor había continuado prestando servicios sin solución de continuidad para la nueva adjudicataria Unión Temporal de Empresas DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. , NOVASOFT INGENIERIA , S.A. U.T.E. APS ANDALUCIA LEY 18-1982 se requirió al actor para que ampliara la demanda frente a la misma para resolver el debate sobre una posible sucesión empresarial.

El actor formuló ampliación de demanda con fecha 11-01-11.

Decimotercero.- La empresa TECNICAS DE SALUD ha venido aplicando al actor y al resto de los trabajadores contratados para el mencionado servicio al S.A.S. el C.C. de Oficinas y Despachos de la Provincia de Cádiz.

La Unión Temporal de Empresas DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A., NOVASOFT INGENIERIA , S.A. U.T.E. APS ANDALUCIA LEY 18-1982 aplica a sus trabajadores el C.C. de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública (B.O.E. de 04-04-09)

Decimocuarto.- La empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. no ha transmitido a la Unión Temporal de Empresas DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. U.T.E. APS ANDALUCIA LEY 18-1982 elementos patrimoniales o materiales, ni han mantenido contacto alguno con ésta ni con anterioridad ni con posterioridad a la adjudicación por el S.A.S. del Contrato Administrativo a la U.T.E. Todos los materiales aportados por la U.T.E. eran de su propiedad, así el Hardware, portátiles de diagnóstico , maletín de herramientas, teléfonos móviles corporativos, las aplicaciones informáticas, Software , etc., e incluso en la prestación de servicios anterior no se utilizaban parte de los aportados ahora, al ejecutarse el servicio de forma totalmente diferente. El organigrama, planificación de tareas y los canales de instrucciones son diferentes."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión de despido al entender que la empresa TÉCNICAS DE SALUD S.A. no despidió al actor sino que este abandonó, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 49.1.d) ET , del art. 24 C.E. y del art. 217 L.E.C. . Argumenta que no dimitió, ni realizó manifestación alguna en ese sentido. Añade que la propia demanda de despido es un indicio de lo contrario que dice la Sentencia. Concluye que de la aceptación de un nuevo contrato con la contrata entrante no se deduce una dimisión; y que en todo caso la contrata saliente debió requerirle para que continuara o que en la conciliación haberle ofrecido la reanudación (vid. f. 10 de su escrito de formalización) de la relación laboral.

Esta Sala resuelve el recurso con la constricción de los argumentos y hechos inalterados, quedando vinculados por los mismos ya que de ser otros se hubiera resuelto con argumentos distintos y podríamos haber entendido que hubo una subrogación por la contrata entrante, una novación contractual por esta y quizás ahí se pudo entender que hubo despido, por el tipo de novación contractual. Nada de esto se ha planteado y se ha accionado contra la contrata saliente por despido, aunque con impecable criterio fue requerido el actor a ampliar su demanda a la entrante, obteniendo respuesta a las hipótesis fácticas y jurídicas aquí introducidas.

Ya de la propia argumentación del recurso se infiere la certeza del relato fáctico de la Sentencia, obtenido a partir de las hipótesis fácticas introducidas por las partes y validadas en el juicio , por otro lado dejado inalterado por el recurrente, pues si se argumenta que debió reanudarse la relación se nos está planteando de algún modo que se rompió; la Sentencia entiende a partir de los hechos probados que luego hubo un abandono.

Es más el propio relato de hechos, inalterado, incluidos aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento noveno de la Sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( S.S.T.S. 07/02/92 ; 12/05/09 ; y 21/12/10 ), de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación, expresan que ".../...el contrato del actor era desde Septiembre de 2006 de naturaleza indefinida y que la antigüedad reconocida era la del primer contrato e inicio de su relación laboral para la empresa el 28-09-04 y no habiéndose producido ni sucesión empresarial ni subrogación de los Derechos y obligaciones del trabajador a la nueva adjudicataria del servicio , la U.T.E., el actor tenía Derecho a continuar manteniendo su relación contractual con la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. aunque fuera en distinta prestación al haber cesado la empresa en la prestación realizada como subcontratada para el S.A.S. No obstante, .../...no ha existido comunicación alguna de la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. al actor, ni por escrito ni de forma verbal , manifestándole un despido o la extinción de su contrato de trabajo. .../...haber sido dado de baja en la Seguridad Social por la empresa TÉCNICAS DE SALUD, S.A. el día 15-09-10, cuando ello no es consecuencia de ninguna decisión unilateral de la empresa de extinguir la relación laboral con el demandante , sino consecuencia de que el actor se había marchado voluntariamente para prestar sus servicios con la U.T.E. con efectos del día 16-09-10 y la empresa TÉCNICAS DE SALUD, S.A. ante esta situación cursa posteriormente su baja con efectos del día 15-09-10.Lo sucedido .../... es que el actor, al igual que otros compañeros, ante la noticia de que la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. cesaba en la prestación del servicio para el S.A.S. se presentaron al proceso de selección de personal de la Unión Temporal de Empresas DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. , NOVASOFT INGENIERIA, S.A. U.T.E. APS ANDALUCIA LEY 18-1982, formalizando contrato de trabajo que se iniciaría el día 16-09-10. Así el actor optó por incorporarse a la U.T.E. sin que previamente hubiera sido despedido por la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. .../....que la empresa al tener conocimiento de que la mayoría de los trabajadores (29) optaba por marcharse a la nueva adjudicataria les manifestó que el que quisiera continuar en la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. podía hacerlo requiriéndolos para que si optaban voluntariamente por marcharse a la U.T.E. dejaran constancia de su solicitud voluntaria de baja para no verse posteriormente afectada la empresa por una situación como la traída a juicio y así se constata con la documental aportada por el actor a su documento 5, donde consta el mail y formulario remitido el día 16-09-10, cuando ya en esa fecha no se habían personado en la empresa TECNICAS DE SALUD, S.A. por haber comenzado a prestar sus servicios para la U.T.E. .../...sin haber convenido previamente con la U.T.E. la formalización de un nuevo contrato, los 29 trabajadores se personaran el día 16-09-10 al comienzo de la jornada laboral y automáticamente fueran admitidos y se pusieran a trabajar , .../... que estos ya tenían previsto abandonar su relación laboral con TECNICAS DE SALUD, S.A. antes de que esta cesara en la prestación del Servicio. Ante esta situación de desistimiento voluntario de la relación laboral la empresa procedió a cursar la baja de actor y de sus compañeros en la Seguridad Social con fecha de efectos del último día en que trabajaron para la misma, el 15-09-10."; hechos distintos a los recogidos en nuestra STSJA Sevilla nº 3374/11 de 7 de diciembre cuando se relataba "tras comunicar la demandada verbalmente a los empleados la finalización del contrato concertado con INDRA y con ello la prestación de sus servicios de soporte, se les indicó la nueva empresa que se haría cargo del servicio -así la UTE NOVASOFT-SADIEL-DIASOFT-, instando a los empleados a que llevaran por sí las actuaciones que entendieran pertinentes en relación a su actividad laboral, que con TECNICAS DE SALUD S.A. se vería indefectiblemente finalizada el 15.09.2010 .../..., la demandada no solamente no llevó a cabo gestión alguna a fin de dotar a los empleados de una continuidad laboral, sino que incluso vino a instar a los mismos a peticionar su baja voluntaria en la empresa , renunciando con ello a eventuales Derechos que, como al hoy demandante, legalmente le correspondían..../..."

Como tiene declarado reiteradamente esta Sala en la acción por despido la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador y el empresario correspondiendo al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho mismo del despido, teniendo la empresa la carga de probar la concurrencia de la causa que justifique la extinción de la relación laboral.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006, cuando declara que "El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral , con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal , en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios. Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido.".

En este procedimiento el trabajador no acredita la existencia de una voluntad empresarial de dar por finalizada la relación laboral, dado el inalterado relato histórico, en el que entre otros hechos se nos dice que "el día 15-09-10 (baja en SS) , cuando ello no es consecuencia de ninguna decisión unilateral de la empresa de extinguir la relación laboral con el demandante, sino consecuencia de que el actor se había marchado voluntariamente para prestar sus servicios con la U.T.E. con efectos del día 16-09-10" a lo que se añade con valor de hecho en el primer párrafo del FDº 9º que recoge los dos hechos acreditados de que el actor no volvió por la empresa desde el 15-9-10 y que desde el 16-9-10 presta servicios con la UTE entrante. La única verdad procesal -lo que probablemente acaeció- es que hubo un abandono, inducido además por la participación del actor en el proceso de selección de la entrante, por la formalización de un nuevo contrato y por la incorporación en la nueva empresa, sin solución de continuidad , el día 16-9-10, pero en ningún caso nos encontramos ante un despido al no acreditar la parte recurrente la existencia de actos concluyentes del empresario de dar por finalizada la relación laboral, por lo que la acción ejercitada carecía de fundamento ante la inexistencia de un despido lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 693/10 , en los que el recurrente fue demandante contra TECNICAS DE SALUD S.A., DIASOFT S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. , NOVASOFT INGENIERIA S.A. UTE APS ANDALUCÍA LEY 18-1982, FOGASA, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción , determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas , que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a ocho de marzo de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.