Sentencia Social Nº 693/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00693/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103856

402310

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000637 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000061 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TERUEL

Recurrente/s:AYUNTAMIENTO DE TERUEL

Abogado/a:

Procurador/a:MARIA DE LOS ANGELES PRIETO SOGO

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Sebastián

Abogado/a:

Procurador/a:JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIÉS

Graduado/a Social:

Rollo número 637/2015

Sentencia número 693/2015

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 637 de 2015 (Autos núm. 61/2014), interpuesto por la parte demandada AYUNTAMIENTO DE TERUEL, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 24 de Junio de 2015 ; siendo demandante D. Sebastián , sobre ejecución judicial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Sebastián , contra el Ayuntamiento de Teruel, sobre ejecución judicial, habiéndose dictado Auto por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 24-6-15 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimo el recurso de reposición interpuesto por el Letrado Sr. Vázquez, en nombre y representación de Sebastián contra el Auto de fecha 30.03.2015 y condeno al Ayuntamiento de Teruel a que dé correcto cumplimiento a la sentencia nº 45/14 dictada por este Juzgado en procedimiento ordinario nº 262/13 y proceda al cambio de puesto de trabajo del actor por el de conserje que ocupaba la Sra. Lourdes .'.

SEGUNDO .- En el auto dictado con fecha 30 de Marzo de 2015, y como hechos se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO .-D. Sebastián tiene reconocida situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón especializado del servicio de limpieza diaria, con fecha de efectos económicos de 19-11-2.012. El actor se encuentra afecto del siguiente cuadro residual: 'síndrome de Arnold Chiari I. Radiculopatía cervical y lumbar. Antecedentes de purpura de Schonleichh Henoch'.

SEGUNDO .-En fechas 10-12-2.012 y 22-01-2.013, el Sr. Sebastián solicitó del Ayuntamiento de Teruel un cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, con base en el artículo 16 del Convenio de aplicación.

TERCERO .-En procedimiento de reconocimiento de derecho nº 262/13, se dictó sentencia de fecha 13-02-2.014 , con el siguiente fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Sebastián contra el Ayuntamiento de Teruel, debo condenar y condeno al Ayuntamiento a cambiar al actor de puesto de trabajo por otro más compatible con su estado físico y capacitación, dentro del mismo nivel, dando lugar a la correspondiente modificación del contrato y con respeto a la antigüedad inicial, determinándose dicho puesto en el seno de la Comisión Paritaria, atendiendo a lo informado por el Servicio de Vigilancia de la Salud.

CUARTO.- En fecha 16-06-2.014, se reunió la Comisión Paritaria del Convenio de aplicación para tratar la cuestión de cambio de puesto de trabajo solicitada por el Sr. Sebastián .

QUINTO.- En fecha 11-08-2.014, ASEPEYO emitió informe sobre la situación del Sr. Sebastián , indicando que la única plaza adecuada a esta situación sería la de Ordenanza.

SEXTO .-En fecha 8-10-2.014, la Comisión Paritaria se reunió nuevamente con el siguiente orden del día: 'proceso de existencia de plazas vacantes adecuadas a la situación de incapacidad de D. Sebastián ', acordando por unanimidad:

' Que a la vista del informe suscrito por el Servicio de Prevención de la Sociedad ASEPEYO en relación con las limitaciones derivadas de la situación de incapacidad permanente de D. Sebastián , declarada por el INSS el 20 de noviembre de 2012, en la plantilla municipal del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Teruel, no existe plaza compatible con el estado de salud del interesado.'

SÉPTIMO .-Desde el año 2.013, el Ayuntamiento ha amortizado las plazas siguientes:

AÑO 2.013: 1.- 1 plaza de peón especializado de limpieza viaria, desde el 1-04-2.013, por finalización de contrato de relevo a D. Herminio .

2.- 1 plaza de conserje desde l 1-04-2.013, por jubilación de Lourdes .

AÑO 2.014: - 1 plaza de peón especializado de limpieza viaria desde 1-01-2.014, por finalización del periodo de reserva de puesto de trabajo de D. Millán .

AÑO 2.015: No se ha amortizado ninguna plaza.

OCTAVO .-Desde el 10-12-2.012, el Ayuntamiento no ha realizado la cobertura definitiva de plaza alguna en la plantilla de personal laboral encuadrada en los grupos de clasificación D o E.

NOVENO .-Con carácter temporal, por Decreto de Alcaldía-Presidencia nº 292/14 de 27 de febrero, se acordó proceder a la contratación temporal de D. Jesús Ángel como peón especializado adscrito al servicio municipal de limpieza viaria, al 75% de la jornada laboral, por motivo de la jubilación parcial de D. Aureliano . La contratación tuvo efectos económicos y laborales de 3-03-2.0124

DÉCIMO .-En relación con los diversos contratos concertados por el Ayuntamiento de Teruel no constan puestos de trabajo de los grupos D o E existentes en la plantilla que hayan sido sustituidos o amortizados mediante contratación externa ni puestos de trabajo creados o cubiertos mediante esa adjudicación'.

TERCERO .- Contra dicho auto se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso del Ayuntamiento demandado impugna el Auto de 24-6-2015 , estimatorio del de reposición presentado por el trabajador contra el anterior Auto de 30-3-2015, que desestimó su pretensión de cambio de puesto de trabajo en ejecución de la sentencia de 13-2-2014 , mediante la formulación de Motivos de infracción procesal, de revisión fáctica y de infracción jurídica, para que se revoque el citado Auto y se declare no haber lugar al cambio de puesto de trabajo solicitado por el trabajador.

SEGUNDO.- Con amparo en el ap. a) art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa el recurrente que se declare la nulidad del Auto recurrido, mandando reponer los autos al momento anterior al que fue dictado, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes. A la Sala incumbe valorar su cumplimiento a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 214 a 218 y 412 de la LEC , arts. 1 y 3 de la Ley 29/1998 , art. 11 de la LOPJ y art. 24 de la Constitución .

Entiende el recurrente que en el Auto de 24-6-2015 se introducen hechos o cuestiones nuevas no planteadas por las partes y que la estimación de la pretensión de cambio de puesto de trabajo vulnera la competencia exclusiva del orden jurisdiccional contencioso administrativo que aprobó la amortización de plazas efectuada por el Ayuntamiento en sentencia de 4-2-2013 .

TERCERO.- El Auto recurrido no infringe la norma de invariabilidad de lo judicialmente resuelto puesto que estima un recurso de reposición, y no infringe el derecho a la tutela judicial efectiva por introducir cuestiones nuevas respecto a las debatidas en el Auto de 30-3-2015, sino argumentos jurídicos nuevos, como corresponde a un Auto de estimación de recurso, infracción que, por el contrario, se produciría de haber sido acogido el recurso por los mismos fundamentos que la resolución recurrida. No se trata tampoco de fundamento en hechos ajenos al debate, sino de una interpretación distinta de las normas jurídicas aplicables al caso.

CUARTO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión de las declaraciones de Hechos Probados que señala en el Auto recurrido, con apoyo probatorio en la documental que señala y aporta junto al propio escrito de recurso de suplicación.

Se interesa al efecto la adición de los tres documentos que se aportan por el Ayuntamiento por relevantes para la decisión del litigio.

Las dos certificaciones se refieren a Mesas de negociación y Acuerdos de Pleno de noviembre y diciembre de 2012 y de 2013, por lo que pudieron haberse presentado certificaciones de estos datos en el incidente de ejecución cuya comparecencia se celebró el 5-2-2015. Lo mismo ocurre con la sentencia del Juzgado de lo Contencioso que se acompaña, igualmente de fecha anterior a esa comparecencia. Versando el incidente sobre la existencia o inexistencia de plaza vacante, adecuada a la aptitud del trabajador, es clara la pertinencia de la aportación de los Acuerdos relativos a la Relación de Puestos de Trabajo de la Corporación, pero no es legalmente posible en esta fase procesal.

QUINTO.- La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

SEXTO.- Se desestima en consecuencia la revisión fáctica pretendida porque, ni se concreta el hecho negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida, ni tal hecho resalta, de forma clara, patente y directa, de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que han de prevalecer al respecto las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en las pruebas existentes.

La resolución de este incidente, por otro lado, no depende de datos de hecho controvertidos, sino de la aplicación, a hechos indiscutidos, de lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento y en otras normas legales. Los textos que pretende incorporar el recurrente no son datos fácticos sino conclusiones o valoraciones jurídicas.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , art. 151 .9 a) de la LRJS , arts. 22 y 23 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, equivalentes a los mismos preceptos de la Ley 2/12 de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012; y art. 16 del R. Decreto Ley 20/2012 , todo ello en relación con la obligatoriedad, para el Ayuntamiento, de la amortización de la plaza que quedó vacante dos meses y medio después de la solicitud de cambio de puesto de trabajo del demandante, y en consecuencia la conformidad a Derecho del Acuerdo de la Comisión Paritaria denegatorio de dicha solicitud.

OCTAVO.- El actor, trabajador de limpieza, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por Resolución del INSS de 20-12-2012, y ya el 10 anterior y el 22-1-2013 el actor solicitó, conforme a lo previsto en el art. 16 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento , el cambio de puesto de trabajo litigioso, siendo denegada su petición por el Ayuntamiento el 28-2-2013.

La sentencia de 13-2-2014 , que se ejecuta, dispuso en su Fallo la condena del Ayuntamiento de Teruel a cambiar al actor de puesto de trabajo 'por otro más compatible con su estado físico y capacitación dentro del mismo Nivel, dando lugar a la correspondiente modificación del contrato y con respeto a la antigüedad inicial, determinándose dicho puesto en el seno de la Comisión Paritaria, atendiendo a lo informado por el Servicio de Vigilancia de la Salud'. Recurrida esta sentencia por el Ayuntamiento, fue confirmada por la de esta Sala de 28-5-2014 .

Determinado por informe de 11-8-2014 del Servicio de prevención o de vigilancia de la salud, que el único puesto de trabajo del Ayuntamiento compatible con los del nivel y aptitudes físicas del demandante es el de ordenanza o conserje, la Comisión Paritaria prevista en el Convenio Colectivo decidió el 8-10-2014 que no existía vacante, hábil o de la categoría profesional citada, en la plantilla del Ayuntamiento.

Consta probado que el 1-4-2013 se jubiló la titular de una plaza de ordenanza o conserje, plaza que fue amortizada por el Ayuntamiento en virtud de procedimiento administrativo iniciado en noviembre de 2012 y aprobación por el Pleno en 21 de diciembre de 2012.

NOVENO.- Dispone el art. 16 del Convenio Colectivo laboral del Ayuntamiento de Teruel, aplicable al caso (BOPT de 16-3-2005): 'En los supuestos en que las características del puesto de trabajo originen daño suficiente en la salud o integridad física o psíquica de un determinado trabajador, el Ayuntamiento de Teruel vendrá obligado a trasladarle a un puesto de trabajo compatible con su estado de salud. El puesto deberá ser acorde con su conocimiento, sin mengua de retribución alguna. En todos los casos contemplados en el párrafo anterior será preceptivo el dictamen facultativo contradictorio que acredite el daño causado, la necesidad de un cambio de puesto de trabajo y la no procedencia de instar la declaración de invalidez permanente en cualquiera de los grados que señala el artículo 135 de la Ley General de la Seguridad Social . En el presente caso, y de acceder la Corporación al cambio de puesto de trabajo solicitado por el trabajador, si éste se encontrara en situación de incapacidad temporal, el cambio de puesto de trabajo no surtirá efectos hasta tanto se reincorpore el trabajador con el correspondiente parte de alta médica. Los trabajadores que por motivos de salud, de edad, u otras circunstancias sobrevenidas, vean disminuida su capacidad de trabajo sin que ello suponga ineptitud, serán destinados a puestos de trabajo adecuados a sus condiciones, sin mengua de retribución alguna. Será preceptivo el dictamen médico contradictorio acreditativo de tal situación. Con carácter general para todos los supuestos contemplados en el presente artículo, el Ayuntamiento de Teruel podrá someter a los trabajadores afectados por el presente artículo a reconocimientos médicos periódicos para comprobar si persiste la situación que dio origen al cambio de puesto de trabajo. En el supuesto de que al trabajador se le declare una incapacidad permanente, parcial o total, declarada por el INSS para su puesto de trabajo, se procederá por el Ayuntamiento de Teruel, en el caso de que el trabajador así lo solicite, al cambio de puesto de trabajo actual, por otro más compatible con su estado físico y capacitación, dentro de su mismo nivel, dando lugar a la correspondiente modificación del contrato de trabajo y con respeto, en todo caso de la antiguedad inicial. En este caso, la determinación del nuevo puesto de trabajo compatible con el estado actual del trabajador, se determinará en el seno de la Comisión Paritaria atendiendo a lo informado por el servicio de vigilancia de la salud contratado por el Ayuntamiento de Teruel. Solicitado el cambio de puesto de trabajo por el trabajador con invalidez permanente, parcial o total, y siempre que exista vacante compatible con su nueva situación en cualquiera de los departamentos del Ayuntamiento de Teruel, éste se compromete a asumir la diferencia retributiva entre la prestación económica de la Seguridad Social hasta el 100% del sueldo por todos los conceptos, respecto del puesto de trabajo, desde la fecha de la solicitud hasta la ocupación efectiva del nuevo puesto de trabajo. La percepción de este complemento de la prestación de la Seguridad Social conlleva la obligación de la incorporación al nuevo puesto de trabajo. En el caso de que el trabajador afectado por el presente artículo proceda del último nivel, el cambio del puesto de trabajo se podrá efectuar dentro del mismo nivel o en el nivel inmediatamente superior, debiendo percibir, la diferencia retributiva entre la categoría del trabajador y la función que efectivamente realice'.

DÉCIMO.- Resuelto ya en la sentencia que se ejecuta el derecho del trabajador al cambio de su puesto de trabajo siguiendo a ese fin el Ayuntamiento el procedimiento establecido en el expuesto art. 16 del Convenio, el incidente se ha suscitado porque la Comisión Paritaria a la que se refiere el Convenio, ('la determinación del nuevo puesto de trabajo compatible con el estado actual del trabajador, se determinará en el seno de la Comisión Paritaria atendiendo a lo informado por el servicio de vigilancia de la salud'), ha resuelto que no hay vacante que pueda ser ocupada por el trabajador ya que la que existió con fecha 1-4-2013 por jubilación de su titular fue amortizada y suprimida de la RPT del Ayuntamiento, en virtud de procedimiento iniciado en noviembre de 2012, aprobado en diciembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el art. 23 de la Ley de Presupuestos para el año 2012, reproducido en la de Presupuestos para el año 2013.

El art. 23 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, dispuso que 'A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior...a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares...'.

La misma norma se contiene en el art. 23 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

UNDÉCIMO.- La existencia de un trabajador, peón de limpieza, en situación de incapacidad temporal desde octubre de 2011, declarado en incapacidad permanente total en noviembre de 2012, que ya en ese mes expresó al Ayuntamiento su intención de que le fuera aplicado lo dispuesto sobre cambio de puesto de trabajo en el Convenio Colectivo, obligaba al Ayuntamiento, en ese mes de noviembre de 2012, a determinar, mediante informe médico y reunión de la Comisión Paritaria, si existía vacante en plantilla adecuada para dicho cambio de puesto.

En lugar de cumplir con dicho trámite, dispuesto en el Convenio suscrito por el propio Ayuntamiento, denegó la solicitud del trabajador y tramitó la amortización de la plaza de ordenanza que iba a quedar vacante por jubilación el 1-4-2013.

Justifica el Ayuntamiento esta amortización en lo establecido en los arts. 23 de las sucesivas Leyes de Presupuestos para los años 2012 y 2013, preceptos que impiden la 'incorporación de nuevo personal', como se ha expuesto.

DUODÉCIMO.- Lo dispuesto en el art. 16 del Convenio Colectivo es un cambio de puesto de trabajo de trabajador que ya estaba en plantilla, no la incorporación de un trabajador ajeno a la misma. El Ayuntamiento debió pues haber tramitado desde noviembre de 2012, una vez conocida la Resolución que declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total, el procedimiento sobre cambio de puesto de trabajo previsto en el citado art. 16 del Convenio, inexistente norma legal que lo impidiera, pues - estuvieran o no afectadas las Corporaciones Locales por el expuesto art. 23 de las normas presupuestarias del Estado- ésta norma se refería a la incorporación de nuevo personal, no al cambio de puesto de trabajo del personal ya existente en plantilla.

Acreditado que el 1-4-2013 quedaba vacante plaza de ordenanza, y que esta plaza era adecuada para la aptitud física del solicitante, el Ayuntamiento estaba obligado, en noviembre de 2012, a ofrecer la misma al trabajador para que pudiera acceder a dicha próxima vacante, en vez de amortizarla amparado en norma legal que prohibía al sector público la incorporación de nuevo personal, pero no el cambio de puesto de trabajador ya existente en la plantilla.

DECIMOTERCERO.- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada. Por imperativos legales ( art. 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 637 de 2015, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Devuélvanse al recurrente los documentos unidos a su escrito de recurso. Con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 500 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.