Sentencia SOCIAL Nº 693/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 651/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000693/2019
Rollo número 651/2019
F.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 651 de 2019 (Autos núm. 12/2019), interpuesto por la parte demandante
Dª Mariana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha treinta
de septiembre de dos mil diecinueve; siendo parte demandada MUTUA SEPEYO, INSS, TGSS, ISS FACILITY
SERVICES SL sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Mariana contra Mutua Asepeyo y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 2 de Zaragoza, de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Mariana , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Mutua ASEPEYO y frente a la empresa 'ISS FACILITY SERVICES S.A.', debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas en el escrito de demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º.- La demandante, Dña. Mariana , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1959, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de limpiadora, que viene desempeñando en la empresa ISS Facility Services S.A. desde el 1.07.2005, hasta el 18.03.2019; desde el 19.03.2019 presta servicios para la UTE ISS Riera Salud Aragón.

2º.- A la fecha del accidente que se dirá, la citada ISS Facility Services S.A. tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Asepeyo, hallándose al corriente de pago de sus cotizaciones.

3º.- El 31.05.2017 la actora acudió a los servicios médicos de la Mutua Asepeyo, por presentar, en tiempo y lugar de trabajo, dolor en hombro derecho. Se le realizó RM que evidenció diagnóstico de rotura completa grado III de supraespinoso e infraespinoso, atrofia muscular grado III. Inició proceso de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, y fue tratada con AINES y rehabilitación, con mejoría, siendo alta médica el 31.07.2017.

4º.- El día 18.09.2017 la actora acudió de nuevo a los servicios médicos de Asepeyo, aquejaba dolor en hombro derecho, concluyendo la Mutua que se trataba de lesiones degenerativas, de larga evolución en el tiempo sin posibilidad de mejoría, sin que expidiera parte de baja alguno. Al día siguiente, 19.09.2017, la actora acudió a su médico de atención primaria, que le extendió parte de baja por contingencias comunes, que fue declarada posteriormente (Resolución del INSS de 15.01.2018) derivada de accidente de trabajo, asumiendo de nuevo ASEPEYO el proceso como recaída del anterior.

5º.- Asumido de nuevo el proceso por parte de la Mutua, se acordó iniciar ante el INSS expediente de valoración de secuelas, emitiendo la Mutua en fecha 19.11.20113 propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, con el juicio clínico laboral siguiente: 'buen balance muscular y de movilidad con buna capacidad funcional y con ausencia e dolor. Balance: antepulsión de 130º, retropulsión completa, abducción 110º, rotación externa limitada a 10º por la cirugía y rotación interna llevando la mano hasta la zona lumbar. Es valorada el día 19/11/2013 por el servicio de traumatología no apreciando variación respecto al balance y funcionalidad el hombro'.

6º.- El 25.06.2018 la actora solicitó el inicio de expediente de incapacidad permanente, e iniciado éste, ASEPEYO formuló propuesta con el siguiente juicio clínico laboral: 'Paciente que consultó el 31-5-2017 por dolor en el hombro derecho tras coger una cuña que estaba en alto en un baño, en el HCULB. Dicho gesto se valoró como empeoramiento sintomático de las lesiones previas de la trabajadora, que según informó la RM presentaba: Rotura completa grado III de los tendones del supra e infraespinoso. Atrofia muscular grado III. Rotura parcial del tendón del subescapular; Artrosis glenohumeral. En esas condiciones, dado el largo tiempo de evolución de las lesiones y el intento de reconstrucción quirúrgica del manguito en 2010 (en MAZ), que no había funcionado, se desestimó realizar nuevas actuaciones quirúrgicas y se optó por tratamiento recuperador para mejorar la sintomatología. Ha realizado en total 66 sesiones de fisioterapia, en varios tiempos, consiguiendo una movilidad funcional del hombro derecho, con las mismas lesiones anatómicas que tenía antes de mayo de 2017. El 27-2-2018 se realizó un estudió biomecánico del hombro derecho, con buena colaboración de la paciente, llegando a la conclusión que tenía una limitación global de la movilidad activa del 26% y constatando pérdida de fuerza. La paciente continuó tratamiento rehabilitador hasta el mes de mayo de 2018 y fue dada de alta el 21-5-2018. Solicitó revisión del alta al INSS que confirmó dicha fecha de alta en resolución enviada por ATRIUM el 8- 6-2018'.

7º.- Iniciado expediente por parte del INSS, el EVI emitió dictamen en fecha 4.09.2018, señalando para la demandante el cuadro clínico residual siguiente derivado de accidente de trabajo: rotura completa hombro derecho; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: situación actual compatible con funcionalidad y desempeño de tareas propias de actividad laboral habitual.

8º.- El INSS en fecha 5.09.2018 dictó resolución en la que denegaba a la actora la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas las lesiones que presenta de ninguno de los grados establecidos por la ley ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. Formulada reclamación previa, por la trabajadora, ésta fue desestimada en resolución de 30.04.2014.

9º.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente propuesta por el INSS es la de 1.750,92 €/mes; la Mutua propone la de 1.751,02 €/mes, que es aceptada por la demandante. La base de cotización del mes de agosto de 2017 de la demandante asciende a 1.458,63 €/mes, proponiendo la Mutua, para la incapacidad permanente parcial una indemnización de 30.007,12 € con la que la actora muestra conformidad. El INSS propone, para la incapacidad permanente parcial una base mensual de 1.452,70 €, con una indemnización de 34.864,80 €. La fecha de efectos económicos que solicita la actora es la de 14.09.2018, proponiendo el INSS como tal fecha la del cese en la actividad.

10º.- La demandante, que es diestra, a consecuencia de accidente de trabajo, presenta rotura grado III del tendón del supraespinoso y del infraespinoso de hombro derecho, con atrofia muscular grado III, rotura parcial de tendón subescapular, y osteoartritis acromiclavicular que ha sido tratada con antiinflamatorios y rehabilitación. Se le ha informado de la posibilidad de implantación de artroplastia total inversa a corto/medio plazo, si bien en el momento actual no tiene indicación quirúrgica. Al momento de la solicitud de la incapacidad permanente, la actora presentaba limitaciones en la movilidad del hombro derecho, con el siguiente balance articular: flexión 136º, extensión, 50º, abducción 104º, aducción 35º, rotación externa, 52º, y rotación interna 55º. Presentaba leve disminución de fuerza (+4/5). Las patologías referidas impiden a la demandante la realización de tareas que exijan la elevación del brazo por encima del plano de la cabeza, así como la manipulación manual de cargas importantes y la realización de movimientos repetitivos que impliquen el hombro derecho. Además, presenta dolor que trata de forma habitual (desde el año 2010) con Nolotil, y, en las fases agudas con Zaldiar (combinado analgésico de tramadol y paracetamol).

11º.- En fecha 27.07.2018 la actora inició proceso de IT; derivado de contingencias comunes, con el diagnóstico de trocanteritis.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por MUTUA ASEPEYO, INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, de profesión habitual limpiadora, inicio incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, tras la que se inició expediente de incapacidad permanente, que finalizó por resolución de INSS de fecha 5-9-2018 que denegó la declaración de incapacidad permanente. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación, fue impugnado por el INSS y por la mutua Asepeyo.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, en concreto de los hechos probados primero, tercero y décimo En cuanto al hecho probado primero se propone en un párrafo primero un texto que recoge una descripción general de funciones de las limpiadoras en centros sanitarios del Servicio Aragonés de Salud.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación que se pretende, atendiendo a la descripción genérica que se propone, no acredita la existencia de error, ni resulta transcendente para el resultado del fallo, por lo que se desestima.

Respecto del segundo párrafo se pretende la adición de un texto que se basa fundamentalmente en el informe pericial de parte, cuando, respecto del extremo relativo a las funcione realizadas y la carga mecánica que las mismas suponen, previo examen del puesto de trabajo de la actora, también se ha practicado prueba pericial técnica a instancia de la mutua demandada, habiendo sido valorada la prueba practicada en su conjunto por la Magistrada de instancia, con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, sin que el recurso de suplicación sea un recurso de segunda instancia como la apelación, sino un recurso extraordinario, que no permite la valoración de nuevo de la prueba practicada, quedando limitada la revisión a los condicionamientos que han sido recogidos con anterioridad y que no concurren en el presente supuesto, por lo que el motivo se desestima.

En cuanto a la modificación del hecho tercero, se pretende recoger en el mismo el relato de cómo ocurrió el accidente, lo cual carece de transcendencia para el resultado del fallo, pues no se trata de discutir la contingencia, sino de valorar el efecto que las lesiones que padece la actora le producen respecto de su capacidad laboral, por lo que el motivo se desestima.

Respecto de la modificación del hecho probado 10º, se pretende adicionar texto en base al contenido del informe de RM de fecha 18-5-2018 folios 65 y 204 de autos (índice 28 folio 42 del expediente electrónico), informe de Asepeyo de 14-3-2018 folio 205 de autos (índice 28 folio 44) y RM del Salud de fecha 18-1-2018, folios 66 y 199 índice 28 folio 37 del expediente judicial electrónico).

Dichos documentos no acreditan la existencia de error, pues en lo sustancial aparecen recogidas las lesiones de la actora en los hechos probados sexto y décimo de la sentencia, siendo en los que se recoge la artrosis glenohumeral y la osteoartritis acromioclavicular, mientras que el informe médico de Asepeyo de 14-3-2018 llega a conclusiones diversas de las pretendidas por la recurrente.

Respecto del otro texto que se pretende adicionar , se basa en el informe médico pericial, un informe del MAP de fecha 8-6-2018, informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 13-8-2019, informe de valoración global de la mutua Asepeyo, e informe de valoración funcional del hombre derecho de Asepeyo de fecha 27-2-2018.

No se acredita la existencia de error en la juzgadora de instancia, toda vez que la misma declara como probadas las lesiones y las limitaciones orgánicas y funcionales que las mismas producen, habiendo tenido en cuenta el conjunto de la prueba practicada, con inmediación e imparcialidad, y con arreglo a la sana crítica, dando mayor valor a las pruebas que ha considerado más relevantes, sin que pueda sustituirse el criterio imparcial de la juzgadora por el interesado de parte, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO .-Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto de los arts 193 y 194 de la LGSS en relación con los arts. 41 y 45 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Centros Sanitarios dependientes del Salud (BOA 6-8-2013).

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989).

El art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, dice -que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no. es la -disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981).

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987).

El art. 45 del Convenio colectivo recoge una relación de las funciones del personal de limpieza.

La Sala estima que se ha valorado de forma razonable por la sentencia las lesiones que padece la actora y las limitaciones orgánicas y funciones que éstas producen, en relación con el desempeño de su profesión habitual; las limitaciones que presenta, según declara probado la sentencia son, en la movilidad del hombro derecho, con el siguiente balance articular: flexión 136º, extensión, 50º, abducción 104º, aducción 35º, rotación externa, 52º, y rotación interna 55º. Presentaba leve disminución de fuerza (+4/5). Las patologías referidas impiden a la demandante la realización de tareas que exijan la elevación del brazo por encima del plano de la cabeza, así como la manipulación manual de cargas importantes y la realización de movimientos repetitivos que impliquen el hombro derecho. Además, presenta dolor que trata de forma habitual (desde el año 2010) con Nolotil, y, en las fases agudas con Zaldiar (combinado analgésico de tramadol y paracetamol). Y valorando el informe pericial que emite el técnico de prevención de riesgos laborales, tras el análisis de las funciones que realiza la actora en su trabajo, concluye que las tareas de manipulación de cargas importantes y movimientos repetitivos de hombro derecho no están entre las más importantes ni las más habituales de su profesión, que todos los trabajos se realizan por debajo de los hombros, y que las tareas puntuales que se pueden realizar por encima del hombro no son tareas de precisión y se pueden efectuar con el brazo izquierdo. Lo que acredita una situación que no es subsumible en el supuesto de incapacidad permanente total, y ni siquiera en el de incapacidad permanente parcial en los términos que se exigen para su concurrencia, por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 651/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza con fecha 30 de septiembre de 2019, autos 12/2019, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.