Sentencia SOCIAL Nº 693/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2022 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000693/2022

En Santander, a 7 de octubre del 2022.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Transportes Urbanos de Castro Urdiales S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Santander en el procedimiento número 22/21, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Don Luis Pablo siendo demandada la empresa Transportes Urbanos de Castro Urdiales S.L. sobre reclamación de Cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de marzo de 2022, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Luis Pablo, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, BUS URBANO DE CASTRO URDIALES S.L, desde el 9 de junio de 2000 (por subrogación de la empresa TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS S.A, de fecha 1 de septiembre de 2019), ostentando la categoría profesional de Conductor-perceptor y percibiendo un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.628,94 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Viajeros por Carretera de Cantabria.

3º.- Consta en las actuaciones el certificado de vida laboral del actor, que se da por reproducido.

4º.- Constan en las actuaciones y se dan por reproducidas las nóminas aportadas por las partes.

5º.- La empresa demandada adeuda al actor, en concepto de complemento personal de antigüedad, devengado desde noviembre de 2019 a enero de 2020, la cantidad de 3.610,86 €.

6º.- Consta en las actuaciones y se dan por reproducidas la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de fecha 4 de febrero de 2020 (nº de autos 358/2019) y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, de fecha 27 de enero de 2022 (autos nº 180/2021).

7º.- Con fecha de 4 de enero de 2021 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó como Intentado sin efecto, por incomparecencia de la empresa demandada, que fue citada mediante carta certificada con acuse de recibo.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda formulada por D. Luis Pablo frente a la empresa BUS URBANO DE CASTRO URDIALES S.L, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.610,86 €, en concepto de complemento personal de antigüedad, devengado desde noviembre de 2019 a enero de 2022, que devengará el 10% de interés de demora.

Se imponen a la empresa demandada las costas del presente procedimiento, incluidos los honorarios del Sr. Letrado de la parte actora, hasta el límite de 600 €'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada, en reclamación de complemento personal de antigüedad, devengado desde noviembre de 2019 a enero de 2022, inclusive, más el 10% de intereses de demora. Condenando en costas a la demanda, dada la incomparecencia injustificada al acto de conciliación, al que fue citada, y la estimación de la demanda.

Respecto de servicios prestados por el demandante para la entidad demandada, considerando que la antigüedad computable del trabajador es la del 9 de junio de 2000, en los mismos términos que se desprenden de la interpretación que de los preceptos convencionales aplicables del Convenio Colectivo de Transportes de viajeros por Carretera para Cantabria 1995-1996 y posteriores vigentes, hasta el momento de la reclamación. Según argumentación legal y jurisprudencial a que remite, contenida en la sentencia del Juzgado Social núm. 5 de Santander de fecha 4 de febrero de 2020 (autos 358/2019). Puesto que -concluye-, el convenio del año 1997 estableció una doble escala salarial en favor de unos trabajadores -los firmantes- frente a futuros empleados; pues, los primeros tendrían complemento de antigüedad y los segundos no. Y, este sistema retributivo dispar -por el que algunos trabajadores alcanzaban el complemento de antigüedad en sus distintos hitos y otros no lo podrían cobrar nunca- lo hizo sin justificación objetiva alguna, al no constar en las normas aplicadas razón para el trato desfavorable.

Además -concluye-, lo es sin limitación temporal, al indicar que continuarían devengando antigüedad en los mismos parámetros y condiciones dele 5% del SB para cada uno de los dos primeros bienios y el 10% para los quinquenios siguientes, con el límite del 60%; y, no se estableció ningún tipo de convergencia en los derechos y supresión de la diferencia. Antes, al contrario, la regulación fue dirigida a su preservación. Ya que, el convenio vigente en 2004, que fija un nuevo sistema de antigüedad para todos, deja bien clara la voluntad de mantener el complemento de antigüedad pretérito más beneficioso -y que no tenían los nuevos trabajadores contratados a partir del 1-1-1997-, al indicar que se actualizará con un 2% y que nunca sería absorbible ni compensable, por lo que la desigualdad retributiva entre trabajadores que realizan las mismas funciones se mantenida e incluso se aumentaba, no existiendo razón distinta que la de estar unos trabajadores en el sector cuando se firmó la norma paccionada en cuestión, con vulneración de lo dispuesto en el art. 14 de la CE.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la entidad demandada con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, núm. 1, con relación al artículo 24 de la Constitución Española, denunciando que la recurrida incurre en incongruencia por error, al no resolver sobre la cuestión suscitada en demanda, sino sobre otra totalmente ajena al procedimiento. Dado que en el suplico de la demanda, en congruencia con los hechos y fundamentos de la misma, se pide condena a la recurrente a diferencias salariales en concepto de plus ad personam; mientras que, en la recurrida se condena a pago de diferencias por plus personal de antigüedad. Aludiendo a pronunciamientos judiciales de diversos Juzgados de instancia, contrarios al que funda la recurrida, cuando los supuestos que analizan son distintos. Mientras que, en los invocados se reclama complemento personal, el que funda la recurrida, lo hace en concepto de antigüedad y respecto de un convenio fenecido y sanado en el convenio de 2004, con regulación mantenida hasta el vigente, que vuelve a instaurar el complemento de antigüedad para todos los empleados y sin distinción respecto de la fecha de ingreso en la empresa.

Diferenciando la parte recurrente el complemento personal, como condición más beneficiosa y no compensable ni absorbible que es el reclamado y regulado en el art. 13 del convenio del sector vigente; de otro complemento como es el de antigüedad, de eficacia para todos y que viene regulado en el art. 12, del citado convenio.

Por todo ello, solicita la declaración de nulidad de actuaciones para que se repongan al momento procesal de infracción de normas esenciales del procedimiento que causan indefensión a la recurrente, para que la Juzgadora de instancia dicte nueva sentencia, con libertad de criterio sobre complemento personal y, no, del complemento personal de antigüedad.

La incongruencia de las sentencias es, según el art. 218 de la LEC, invocado en el recurso, con relación a los demás citados y reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, la contenida en SSTS Sala 4ª, de 24-10-2014 (rec. 33/2014) y 30- 10-2013 (rec. 47/2013, FD 3º), una falta de correspondencia entre lo decidido en la sentencia y lo pedido o resistido por las partes. De forma que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo resistido por el demandado; o, algo distinto de lo que se solicitó y sobre lo que se debatió.

La sentencia recurrida no incurre en los defectos pretendidos, pues lo que se pidió en demanda consiste en las cantidades deducidas del complemento personal establecido en el art. 13 del convenio aplicable, con relación a las cuantías establecidas en su anexo I; derivadas de la evolución y nacimiento del citado complemento en convenios previos que refiere del sector. En concreto, con relación a la antigüedad devengada hasta enero de 1997 y suprimida para trabajadores posteriormente contratados hasta 2003. En atención a parte de las circunstancias fácticas destacadas en esta demanda, concluyendo su estimación la recurrida, en atención a su antigüedad de junio de 2000 y la evolución de normas convencionales aplicables hasta el actual que genera tal complemento personal en la cuantía reconocida.

A ello, que la recurrida remita a la fundamentación jurídica de los preceptos que estima aplicables al sector productivo en que se emplea la recurrente, y la interpretación de los mismos contenida en la sentencia del Juzgado Social núm. 5 que refiere, no impide, como luego se verá, que la recurrente conoce las razones y, por ello, pueda impugnar por la vía de revisión fáctica y jurídica de los apartados b) y c) del indicado art. 193 LRJS, sus pronunciamientos. Que, no son otros, que la estimación de las cantidades reclamadas y por la misma causa expuesta desde la demanda, en que se ratifica la parte actora en el juicio oral, tendentes a analizar e interpretar los preceptos convencionales que estima de aplicación, a su reclamación. Y, sobre los mismos hechos contenidos en la demanda, como son que el trabajador viene prestando servicios para la empresa desde el año 2000 y solicita igualdad retributiva que aquellos empleados que lo eran antes de enero de 1997, que devengaban complemento de antigüedad en el convenio entonces vigente de una determinada cuantía. Que, en el convenio de 2004 se conserva y actualiza, a diferencia de los trabajadores de nuevo ingreso hasta la vigencia del actual que regula de forma distinta la antigüedad para todos los empleados sin distinción; pero, conserva determinados derechos por la vía del precepto contenido en el art. 13 del convenio procedentes de anteriores regulaciones, en la forma que se analiza en la recurrida (y, por referencia, en la sentencia firme previa del JS 5 en que se funda).

Por lo tanto, también, el hecho de que no consta indefensión de la recurrente con lo actuado y decidido, pues conoce tanto la causa de lo pedido, como los hechos y razonamientos del reconocimiento en la sentencia impugnada, impide considerar la nulidad solicitada. Siendo posible su impugnación por la parte recurrente por la vía de la revisión de aplicación del derecho, como efectivamente hace, en los motivos siguientes del recurso.

Versando el juicio oral sobre la completa pretensión de la demanda, pudiendo la recurrente defenderse tanto de los conceptos reclamados que, en lo reconocido, claramente es el periodo concretado que no es el devengo del actual plus de antigüedad regulado en el art. 12 del convenio vigente, para toda la plantilla, sino aquel derecho reconocido a trabajadores anteriores a enero de 1997, que no devengaron los posteriores, con repercusión en el complemento personal regulado en el art. 13 del convenio, que es el aplicado. Pudiendo defenderse la entidad con la extensión que estimó necesaria y la aportación de cuantas pruebas consideró oportunas, también, respecto de las cantidades reclamadas. No siendo denegada ninguna de las propuestas, a tal fin. Por lo que, ninguna indefensión se estima que, lo actuado, declarado probado y debatido, le causa. Limitándose la recurrida a estimar la clara pretensión deducida en demanda concretando que el plus personal reclamado y reconocido, que lo es por antigüedad acreditada del trabajador en iguales condiciones que otros empleados más antiguos, por considerar que se produce una doble escala salarial en los convenios sucesivos vigentes, hasta el actual que han mantenido, actualizado y preservado, las diferencias sin justificación objetiva y razonable o real.

En la doctrina jurisprudencial antes referida que hace alusión a la constitucional, consolidada en la materia, en cuanto a la congruencia 'extra petita', con relevancia a la declaración de nulidad solicitada y la infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se acusa, debe incidir en el derecho fundamental de defensa en los siguientes términos: '...la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción. Siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

Constituyendo, en definitiva, una posible causa de lesión del derecho de defensa. La incongruencia 'extra petita' precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión. Por lo cual, requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido. Y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos, bastando que el fallo se adecúe sustancialmente a lo solicitado. Existiendo incongruencia si se alteran '...de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

Que las sentencias sean congruentes es una exigencia derivada del principio dispositivo del proceso, que se atribuye a las partes. Correspondiendo a la actora con su acción y a la demandada con su resistencia, la fijación del objeto del proceso, que no puede ser variado por la Juzgadora, ya que no constituye una cuestión de orden público procesal.

Pues bien, la nulidad de actuaciones solicitada en esta Litis, es solo una petición de tutela en abstracto, desconectada de la causa en que se fundamenta. Esto es, la causa de pedir o fundamento de la pretensión contenida en la demanda en que se ratifica la parte actora en el juicio oral, como señala la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta, se integra por dos elementos: uno meramente fáctico y otro jurídico. De manera que se tendrá acción -derecho a una determinada tutela jurisdiccional- a causa de uno o varios hechos o acontecimientos históricos, que sean subsumibles en el supuesto de hecho de una o varias normas.

En el litigio ahora examinado, la parte actora alega como fundamento de la declaración de su pretensión, la antigüedad del trabajador desde el año 2000, confrontada a las retribuciones percibidas por aquellos empleados que lo eran antes de enero de 1997, que devengan otra y se mantiene e incrementa en el tiempo desde los convenios sucesivos vigentes hasta el actual, por la vía del plus personal del art. 13 del Convenio que no puede olvidarse en la literalidad de su texto se refiere a quienes lo vinieran percibiendo 'con base en antigüedad'. A lo que la entidad alega que se trata de una pretensión no pedida ni discutida. Pero, el actor lo reclama en demanda y ha sido reconocido en la sentencia que refiere, aunque en ella se afirme que se hace por la vía de complemento personal de antigüedad (no de complemento personal, exclusivamente); pero que de su íntegra redacción se obtiene que la pretensión es idéntica a lo pedido en demanda y debatido en el juicio oral (por lo demás, también, respecto de la cuestión analizada en la resolución del JS 5 en cuyos fundamentos se apoya, relativos a igual pretensión de otros empleados).

Considerando que, con ello, no se vulnera el derecho de defensa de la parte recurrente ni incongruencia por exceso de la recurrida, pues se atiene básicamente a lo pedido y debatido. Siendo mera alegación de parte que lo reclamado y reconocido no se contiene en demanda.

En consecuencia, no se estima la pretensión de nulidad de actuaciones. Medida extraordinaria de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal ( art. 74 LRJS), que constituye una de las metas de necesaria cobertura como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que, en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales. Por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión. Por cuanto, la indefensión constitucionalmente prohibida es material y no formal.

Moviéndose la recurrida con la estimación de la demanda, en los términos de la contienda procesal en que la actora se ratifica en el juicio oral ( art. 85.1 LRJS), sin sorprender a la parte recurrente con aquello que sobre lo que no hubiera podido debatir. No procede la nulidad de actuaciones propuesta.

TERCERO.- Con carácter subsidiario, la parte recurrente solicita, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la supresión del hecho declarado probado quinto de la recurrida. Ya que, si el objeto del procedimiento no es otro que determinar si la empresa adeuda al actor las cantidades reclamadas en concepto de complemento personal, no de complemento de antigüedad -dice-, considera que es predeterminante del fallo el ordinal atacado, sin perjuicio de admitir que, de ser estimada la demanda, las cantidades debidas son las que se hubiesen devengado en el periodo reclamado.

Ahora bien, siendo predeterminante del fallo el texto atacado, como propone la recurrente, dado que es el objeto del litigio la cantidad que la parte actora dice le adeuda. Se admite, en parte, la supresión solicitada; pues, se mantiene respecto de la liquidación salarial que comporta el complemento reclamado en el periodo deducido, respecto de la antigüedad del empleado, su salario y preceptos convencionales analizados. Respecto del análisis de la fundamentación jurídica, para obtener si se generan o no las diferencias cuestionadas.

Es decir, se mantiene subsistente únicamente el salario consignado en la recurrida y antigüedad del hecho probado primero, para obtener las cantidades que, en su caso, procedan, respecto de la liquidación del complemento personal pedido.

CUARTO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 13 del Convenio Colectivo del sector de Transportes de Viajeros por Carretera de Cantabria, vigente el periodo 2019-2023 (BOC de 20-12-2019), con relación al art. 12 del mismo Convenio, así como el art. 12 del convenio sectorial aplicable los años 2004-2006 (BOC de 28-5-2004) y art. 11 del convenio sectorial para los años 2000-2003 (BOC de 31-1-2001). Negando que el actor reúna los requisitos precisos para el devengo del complemento personal reclamado. Aludiendo a su tenor literal, dado que no venía percibiendo este complemento con base en anteriores textos convencionales y su antigüedad. Pues, es claro -dice- que el demandante a la firma del convenio vigente los años 2000-2003, ni a partir del 1-1-1997 había adquirido la condición de trabajador por tiempo indefinido, puesto que comenzó a prestar servicios el 9-6-2000. Por lo que estima que, tampoco, por la vigencia del convenio de los años 2004-2006, percibiría este complemento. Considerando que, por ello, no tiene derecho a 'seguir' percibiendo el mismo.

Invocando doctrina de los JS 2 en sentencia de fecha 27-1-2022 (autos 180/2021) y SJS 3 de fecha 10-3-2022 (autos 791/2021), que así lo determinan. Diferenciando lo resuelto en la SJS 5 que funda la recurrida, argumentando que lo reconocido es relativo al complemento de antigüedad; no, el complemento personal, como el aquí debatido, al igual que las resoluciones que refiere. Interesando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

En primer término, debemos destacar, respecto del pronunciamiento del JS 5 en cuyos argumentos se funda la recurrida, que no existe la discrepancia en cuanto al concepto retributivo del reconocimiento se deriva, cuando de la íntegra resolución se deduce, con claridad, que lo resuelto en ella, no es otra cuestión que el complemento debido al trabajador a consecuencia del análisis de la evolución del complemento por antigüedad en el sector regional para Cantabria del Transporte de Viajeros por carretera, vigente desde el año 1996, dado -dice- que la previsión de supresión para trabajadores contratados después de 1997 a 2003, la considera nula por contravenir el art. 14 de la CE. No siendo el complemento cuestionado -como oponía la empresa en aquel procedimiento- una mera condición más beneficiosa a título de complemento personal. Sino una verdadera doble escala salarial, en el sistema de retribución de antigüedad para estos empleados, según la previsión del convenio vigente de 1997-2003, con relación a la disposición final establecida por el convenio colectivo de 2004-2006, que se viene manteniendo hasta la actualidad.

Aplicando la regulación del nuevo convenio en 2004, que establece un sistema para la pervivencia de la generación del complemento por antigüedad en beneficio de estos trabajadores antiguos y en detrimento de los nuevos, cuando fija un nuevo sistema de antigüedad para todos. Manteniendo el complemento de antigüedad pretérito más beneficioso y que no tenían los contratados desde enero de 1997, al indicar que lo actualizaría con un 2%, no absorbible ni compensable, con lo que evidenciaría la desigualdad retributiva entre trabajadores que realizan el mismo servicio, sin otra razón que los trabajadores estaban en el sector cuando se firmó la paccionada cuestión.

Ahora bien, no estamos ante un supuesto de cosa juzgada positiva de la cuestión, cuando de las discrepantes resoluciones judiciales que recurrida y recurrente refieren, se remiten a pretensiones concretas de empleados que reclaman frente a la empresa. Luego, no se produce la triple coincidencia del art. 222.4 de la LEC, ni se trata de las anteriores resoluciones del planteamiento colectivo de la cuestión respecto de la interpretación y aplicación o impugnación del convenio en cuestión que pueda vincular la presente resolución.

Únicamente, como fundamentación jurídica igual en ellas, debe atenderse a la cuestión suscitada en este procedimiento de reclamación de cantidad en concepto de complemento personal del art. 13 del Convenio colectivo aplicable, así como con relación a sus antecedentes que es necesario analizar, puesto que en el mismo se regula, literalmente, el citado complemento personal como 'condición más beneficiosa', aquellos empleados que viniesen percibiendo el complemento personal con base en antigüedad y en origen en el tránsito de la vigente regulación convencional a 31-12-2003 a la aplicación del convenio 2004-2006, seguirán percibiendo el complemento 'ad personam' y que tal complemento se actualizará conforme al anexo I. complemento que se declara no compensable ni absorbible por ningún otro concepto.

Por ello, se hace necesario -como efectúa la Juzgadora de instancia y el Juzgador cuya resolución acoge como fundamento- analizar la normativa convencional reguladora de la cuestión desde el año 1997. Puesto que es, entonces, cuando se regula de forma diferenciada la antigüedad y se conserva en posteriores normas convencionales, la doble escala salarial de trabajadores a esta fecha, frente a quienes no tenían -como el actor-, ni podían tenerlo reconocido por ser contratado con posterioridad (en junio de 2000), tal condición.

Destacando que, en aquella regulación inicial del año 1995, en el art. 17 del CC, se disponía un complemento de antigüedad del 5%, para cada uno de los dos primeros bienios y del 10% para los quinquenios restantes, aplicándose éstos sobre el SB.

El art. 11 del CC vigente desde enero de 1997-2003, diferencia a aquellos trabajadores que a su firma y durante su vigencia estén percibiendo antigüedad o tengan el carácter fijo de plantilla en su empresa, y mantengan la misma condición continuarán devengando su antigüedad en los mismos términos vigentes hasta el momento (5%-10% de bienios y quinquenios de SB) con el límite del 60%. Mientras que aquellos trabajadores que, a partir de la fecha de la entrada en vigor del citado CC adquieran la condición de contratados por tiempo indefinido en cualquiera de las modalidades existentes no devengarán cuantía económica alguna en concepto de antigüedad regulado en el citado artículo.

Por su parte, el art. 12 del CC vigente desde 2004-2006, relativo al complemento personal dispone: 'Como condición más beneficiosa, aquellos trabajadores que a 31-12-2003 viniesen percibiendo el complemento de antigüedad de acuerdo al Convenio vigente en esa fecha, éste será actualizado en el 2% anual durante la vigencia del presente Convenio Colectivo, y suscribirán con su empresa un documento 'ad personam' a efectos de que en el futuro quede garantizado, como complemento personal, la diferencia hasta la cantidad que viniesen percibiendo, o que en el futuro pudiera corresponderles, por el cumplimiento de nueva antigüedad de acuerdo con las tablas vigentes de 31-12-2003. Dicho complemento personal no será absorbible ni compensable por ningún otro concepto'.

El art. 12 del CC vigente 2007-2011, relativo a antigüedad, establece: 'Se establece una tabla de antigüedad para todas las categorías, consistente en dos bienios y cuatro quinquenios, según las cuantías especificadas en ANEXO I.

Para el año 2011, se incrementará, respecto del Valor fijado en las Tablas Salariales de ANEXO I para 2010, en el IPC Real de 2010'.

Y el artículo 13, relativo a 'Complemento personal': 'Como condición más beneficiosa, aquellos empleados que viniesen percibiendo el complemento personal con base en antigüedad y con origen en el tránsito de la vigente a 31-12-2003 a la aplicación en el Convenio 2004-2006, seguirán percibiendo tal complemento 'ad personam'. Tal complemento se actualizará el 2% para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, actualizándose para el año 2011 según el IPC Real del año 2010.

Dicho complemento personal no será absorbible ni compensable por ningún otro'.

Los Convenios Colectivo para los años 2012-2018 y 2019-2023, regulan en el art. 12 Antigüedad: 'Se establece una tabla de antigüedad para todas las categorías, consistentes en dos bienios y cuatro quinquenios, según las cuantías especificadas en el ANEXO I'. Y, en su art. 13 como Complemento personal: 'Como condición más beneficiosa, aquellos empleados que viniesen percibiendo complemento personal con base en antigüedad y con origen en el tránsito de la vigente a 31-12-2003 a la aplicación en el Convenio 2004-2006, seguirán percibiendo tal complemento 'ad personam'. Tal complemento se actualizará conforme al ANEXO I. Dicho complemento no será absorbible ni compensable por ningún otro concepto'.

La doctrina jurisprudencial aplicable, contenida, entre otras en la STS/4ª de fecha 17-11-2020 (rec. 3068/2018), declara, sobre la cuestión de la doble escala salarial, en su FD 3º que: '...la uniforme doctrina de la sala ha venido a vetar la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el artículo 14 CE '. Y, con relación al complemento de antigüedad, en síntesis, recoge la siguiente doctrina: '1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario, que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales (...), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable; 2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos; 3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinarla aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro'.

En concreto, respecto del ámbito del artículo 14 CE, precisa que: '...si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o ET'. Por lo que admite, que en '...el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el artículo 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales'. Concluyendo que: '...pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación'.

Aplicando dichos criterios al supuesto actual, no negando la indicada doctrina jurisprudencial sobre el complemento de antigüedad, como el evolucionado desde 1995 en el CC sectorial aquí analizado, que pueda suprimirse para todos los trabajadores; o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor. Pero, lo sucedido desde el CC vigente en 1997 hasta 2003 (afectante a las condiciones de trabajo del actor que habría devengado su primer bienio en 2002, al ser contratado en junio de 2000), y no resulta aceptable, es que el convenio colectivo mantenga el complemento de antigüedad y lo niegue a trabajadores posteriores, con una cuantía resultante para los dos colectivos de trabajadores (anteriores y posteriores a enero de 1997), exclusivamente, en función de que la fecha de su ingreso en la empresa.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la problemática de la denominada doble escala salarial en relación con el principio constitucional de igualdad del artículo 14 CE ( STC 112/2017), argumentando que una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. El sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el artículo 37.1 CE. Pero, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( artículo 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( artículo 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurándolos valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el artículo 35.1 CE.

Además, el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el artículo 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación.

Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio.

Y, puesto que '...la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva una infravaloración de su condición y de su trabajo'( STC 27/2004).

Nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio de 1997, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues, lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa. A lo expuesto se añade que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad, para que pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el artículo 14 CE; y, con base en pautas de compensación o reequilibrio, que determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva.

En el supuesto actual, el demandante que ingresó en la empresa después del 1-1-1997, no generó antigüedad al momento establecido en la normativa anterior. Mientras que, respecto de los trabajadores ingresados anteriormente, en el convenio vigente desde entonces, a través del complemento de antigüedad se mantiene la diferencia, siguieron generando antigüedad hasta 2003, en iguales condiciones que antes de 1997. Por lo que el denominado complemento personal, creado desde el convenio vigente en 2004 y posteriores, como condición más beneficiosa, hasta actual vigente desde 2019 al momento de la reclamación del actor, por virtud del art. 14 CE, mantiene una desigualdad con retribución diferente sin justificación razonable y proporcional a la diferencia.

Complemento que, además, se dice no compensable ni absorbible por ningún otro y que se actualizará en el 2% hasta el CC de 2012, y desde éste y los posteriores, según el Anexo I del Convenio. No tiene una cuantía fija, sino que se va incrementado anualmente, con incidencia en el importe de dicho complemento y con derivada repercusión en el cálculo de la prestación complementaria devengada por los trabajadores anteriores a 1997.

No se trata, por tanto, de un complemento con una cuantía estable y consolidada, sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente (también, con efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos que tengan en cuenta el nivel retributivo salarial del empleado), sin que por parte de la recurrente, con posible reflejo en los hechos probados, se aporten indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato en de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa.

La aplicación de la expresada doctrina constitucional y la jurisprudencial, así como la muy numerosa en ellas referida, a la luz de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y de las valoraciones efectuadas, en especial, que no concurren en el presente caso los presupuestos para que la diferencia salarial de trato fundada en el concepto de complemento personal convencional. Que deriva de la regulación pretérita convencional de la antigüedad y personal, hasta el actual del complemento personal, que no es conforme al principio de igualdad.

Esto es, no se estableció ningún tipo de convergencia en derecho y supresión de la diferencia cuando en la regulación posterior de los convenios de 1997, 2000, 2004, 2007, 2012 y actual. Así, los trabajadores antiguos y firmantes del convenio de 1997, tenían un sistema para seguir cobrando más que los trabajadores modernos que en el convenio vigente (cuya efectividad reclama el actor, art. 13), sin una justificación objetiva y razonable que sirva de fundamento a la diferencia que reclama el trabajador, al que se priva de la retribución que corresponde por convenio o complemento personal, según la antigüedad justificada en la empresa y sector, así como las normas convencionales vigentes desde entonces que han determinado el presente complemento personal, cuando realiza, por virtud del art. 14 de la CE, el mismo trabajo, sin justificación para la doble escala salarial que se instaura con dicho complemento personal respecto de trabajadores anteriores a 1997.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

QUINTO.- Tratándose de materia de personal procede la imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 850 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, en aplicación del art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del citado Texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación planteado por Transporte Urbano Castro Urdiales S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 17 de marzo de 2022 (procd. 22/2021), en virtud de demanda formulada por D. Luis Pablo contra la empresa recurrente, en reclamación de contrato de trabajo y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, IVA incluido.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0619 22.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0619 22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telemáticamente al Ministerio Fiscal, y a los letrados Borja Gonzalez Salvador Concejo y Cristina Fernández Villasuso Diaz-Rubín, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.