Sentencia Social Nº 6935/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1674/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2011 - 8007377

F.S.

Recurso de Suplicación: 1674/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 23 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6935/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 17 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 102/2011 y siendo recurrido/a Axa Seguros, S.A., Zurich España Compañia de Seguros y Reaseguros, S.A. y Autopodium, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-2-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno solidariamente a la empresa AUTOPODIUM S.A y a la Aseguradora ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, esta última hasta el límite de 60.101,21 eur, a abonar a D. Carlos Miguel la cantidad total de OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON UN CENTIMO (81.583,01 Euros) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido el 2-5- 2008. Con absolución de la codemandada AXA SEGUROS S.A por falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Carlos Miguel , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -1955, venía prestando servicios por cuenta de la empresa Autopodium S.A., concesionaria de la marca Volkswagen y dedicada al mantenimiento y reparación de vehículos de motor, en virtud contratación indefinida, con antigüedad de 14-5-1979, teniendo reconocida categoría profesional de oficial 2ª mecánico. (nómina del folio 972)

SEGUNDO.- La empresa Autopodium S.A tenía concertada con Mutua Montañesa la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo del personal a su servicio. Prevemont Sociedad de Prevención SL es la entidad que tenía encargado el servicio de prevención. (incontrovertido)

TERCERO.- La Evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva de la empresa Autopodium S.A es de fecha 28-5-2001 (folios 731 a 883). La evaluación fue revisada el 3-11-2006 (folios 885 a 956).

CUARTO.- La conocida como 'zona de planning' consiste en un panel colgado en la pared con unos casilleros donde se colocan las órdenes de trabajo, rematado en la parte inferior con una pequeña repisa para anotaciones de unos 30 cms de ancho. El panel es paralelo a la zona de circulación de los vehículos que entran/salen del alineador ubicado unos metros por delante. Entre el planning y la zona de circulación hay una distancia de 1,09 mt. (dictámen del perito técnico Sr. Ricardo -folios 489 y ss- y fotografías de los folios 610 y 611 con la imagen del lugar del accidente y del vehículo implicado).

QUINTO.- Sobre las 12:00 h del día 5-2-2008 el demandante se encontraba en la zona de planning. Su compañero de trabajo D. Juan Manuel salía del alineador conduciendo marcha atrás el vehículo Volkswagen Touran, matrícula .... MRZ , sin ver que el actor -que tampoco no se había percatado del movimiento del vehículo- se había separado del panel adentrándose en la zona de circulación, golpeándole con el portón trasero en el hombro izquierdo, derribándolo. (informe de investigación del accidente efectuado por la Técnico del servicio de prevención Prevemont -folio 635- e informe pericial Don. Ricardo -folio s 489 y ss-)

SEXTO.- El impacto se produjo en el portón trasero del Volkswagen Touran .... MRZ , originando un pequeño desperfecto en la chapa. Autopodium S.A -que en esa época no tenía sección de chapa y pintura-, encargó a Planchistería Rebollo -y costeó- la reparación por importe de 168,00 eur. (folios 607, 608, 610, y 613)

SEPTIMO.- A resultas del accidente el actor sufrió contusión en el hombro izquierdo, siendo evacuado en ambulancia hasta el Hospital de Figueres, donde se le diagnosticó luxación del hombro izquierdo. (informe de atención de la unidad de soporte vital básico -folio 229- e informe del servicio de urgencias del Hospital de Figueres -folio 254-)

OCTAVO.- Con posterioridad al accidente la Mutua de prevención de riesgos propuso como medidas para evitar la repetición del accidente: (folio 635)

-Se recomienda adecuar una distancia de seguridad suficiente entre la zona de circulación del vehículo y el panel del planning de trabajo de los mecánicos.

-Para garantizar la seguridad de los trabajadores, se recomienda señalizar el trazado de las vías de circulación.

-Cuando se maniobre en una zona de trabajo deberán establecerse y respetarse unas normas de circulación adecuadas.

En la investigación del suceso la empresa fijó como medida preventiva a adoptar: comunicar al personal la obligatoriedad de tocar el claxon antes de iniciar cualquier maniobra de marcha atrás. (folios 632 y 633)

NOVENO.- Tras al accidente se cambió la ubicación del panel de planning. (hecho conforme)

DECIMO.- El día 5-2-2008 la Mutua Montañesa libró comunicado de baja médica, por accidente de trabajo, iniciando el actor proceso de incapacidad temporal, permaneciendo en esta situación hasta que fue alta médica el 4 de agosto de 2009, por agotamiento del plazo máximo.

UNDECIMO.- El trabajador accidentado recibió dos cursos de formación sobre riesgos específicos y medidas preventivas en el puesto de trabajo. El primero, de hora y media de duración, el día 22 de julio de 2005, por cuenta de la mercantil Automóviles Figueres S.A (empresa que comparte con Autopodium S.A el mismo espacio físico) (folio 550). El segundo, el día 10 de mayo de 2007, con una hora de duración. El compañero D. Juan Manuel asistió al curso de formación del 10-5-2007 (folio 547).

DUODECIMO.- En la formación facilitada en 2005 y 2007 a los trabajadores con puesto de trabajo en el taller de reparación, el riesgo de atropellos y/o golpes con vehículos se incluye en el apartado de 'riesgos específicos y medidas preventivas' con el siguiente contenido: (folio 642)

Riesgo originado por la posibilidad de coincidencia de vehículos y personas en las zonas de paso y/o trabajo.

Medidas preventivas destinadas a los conductores de vehículos:

-Velocidad de circulación máxima de 10 km/h. Evitar acelerones y frenazos bruscos.

-En curvas e intersecciones con baja visibilidad avisar con el claxon y reducir velocidad.

-Siempre que se circule por el taller encender las luces

-Prestar especial atención al circular marcha atrás y utilizar los retrovisores

-Ceder el paso a los peatones.

-Sólo debe circularse por las zonas habilitadas.

-Las zonas de circulación deben mantenerse libres de obstáculos

-Mantener la distancia de seguridad cuando se circule detrás de otro vehículo

-El abandono del vehículo sólo debe hacerse en las áreas previstas, sin obstaculizar zonas de paso. Motor parado, retirando la llave y freno de estacionamiento.

Medidas preventivas destinadas a los peatones:

-Las vías de circulación sólo deben utilizarse para tal fin, permaneciendo en ellas sólo el tiempo indispensable.

-Antes de acceder a una zona de circulación prestar atención a que no existe ningún vehículo circulando o con intención de circular.

DECIMOTERCERO.- Como consecuencia del siniestro, el 22-7-2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al centro de trabajo sito en Carretera de Roses nº4 de Figueres. Tras las gestiones y entrevistas oportunas el día 25-8-2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº NUM002 a la empresa Autopodium S.A, en la que se concluye que 'el área en la que está situada la zona de planning en la que se hallaba el Sr. Carlos Miguel en el momento del accidente se encuentra dentro de la zona de desplazamiento de los vehículos que deben entrar y salir del alineador, sin que exista, por tanto, una distancia de seguridad suficiente que asegure que el paso y movimiento de los vehículos y peatones se realice sin riesgo para los anteriores. No consta que se hubiera establecido un procedimiento de trabajo comprensivo de las acciones de comprobación necesarias para asegurar la ausencia de personas en las zonas de desplazamiento de vehículos para evitar que la concurrencia de vehículos y peatones pudiese causar daños a estos últimos. Este procedimiento debería haber formado parte de la información y formación en materia de prevención de riesgos impartida a los trabajadores'.

Para la Inspección estos hechos suponen sendas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, tipificadas como graves, proponiendo para cada una de ellas sanción en grado mínimo, que en conjunto suman 4.092,00 eur. (folios 46 a 52). El acta de infracción devino firme, por no impugnada, abonando la empresa la referida sanción pecuniaria. (folio 641).

DECIMOCUARTO.- A instancias de la Inspección Provincial de Trabajo el INSS instruyó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad que concluyó mediante resolución de la Dirección Provincial de Girona de 22-4-2009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Carlos Miguel el día 5- 2-2008, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa Autopodium S.A. Disconforme con la anterior resolución la empresa interpuso reclamación previa y contra su desestimación demanda judicial de la que conoció el Juzgado de lo social nº 3 de Girona, autos nº 1168/2009, en los que recayó sentencia desestimatoria. La empresa interpuso recurso de suplicación estimado por la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya que en sentencia de fecha 27 de junio de 2012 revocó la dictada por el Juzgado social nº 3, revocando y dejando sin efecto la resolución del INSS de 22-4-2009. (folios 324 a 334 y 445 a 454)

DECIMOQUINTO.- En fecha 28-1-2010 la Dirección Provincial de INSS en Girona dictó resolución declarando a D. Carlos Miguel afecto de incapacidad permanente total, derivada de contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 1.631,76 eur, por cuadro residual consistente en: LUXACIÓN ESPACULO HUMERAL IZQUIERDA. AFECTACIÓN DEL PLEXO NERVIOSO.- IMPOTENCIA FUNCIONAL MARCADA DEL HOMBRO IZQUIERDO.

Disconforme con la anterior resolución Mutua Montañesa interpuso demandada judicial de la que conoció el Juzgado de lo social nº1 de Girona, autos nº 512/2010, en los que recayó sentencia desestimatoria, confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sentencia de fecha 22-3-2012 (folios 16, 17, 162 a 164 y 174 a 178)

DECIMOSEXTO.- Desde el 27-1-2010 el actor percibe una pensión mensual del 75% de la Base reguladora (55% + 20% por tener cumplida la edad de 55 años) que con la revalorización correspondiente asciende a 1.294,21 eur brutos mensuales en 12 pagas (AT), equivalente a 15.671,30 eur brutos anuales. (folio 399)

DECIMOSEPTIMO.- A resultas del accidente de trabajo sufrido el actor invirtió en su curación un total de 450 días, todos impeditivos, sin necesidad de estancia hospitalaria, y le quedan lesiones residuales consistentes en:

- PARESIA DEL PLEXO BRAQUIAL IZQUIERDO

- SINDROME DEPRESIVO REACTIVO

- PERJUICIO ESTÉTICO LEVE (descenso del hombro izquierdo por atrofia muscular).

(informe médico forense -folio 289- y dictamen pericial del Dr. Claudio -folios 457 a 459-)

DECIMOCTAVO.- En el curso del proceso asistencial el actor ha soportado gastos de desplazamiento por importe de 330,90 eur. (folios 439 a 444)

DECIMONOVENO.- Ante el Juzgado de Instrucción nº4 de Figueres se siguió juicio de faltas nº1003/2008, siendo denunciado D. Juan Manuel , y responsables civiles Autopodium S.A y la Asegurada Zurich España S.A. En el acto de juicio el denunciante Sr. Carlos Miguel solicitó la condena del denunciado como autor de una falta de lesiones, con reserva de las acciones civiles. En fecha 18-2-2010 recayó sentencia absolutoria. (folios 615 a 625)

VIGESIMO.- El seguro de suscripción obligatoria del vehículo Volkswagen Touran, matrícula .... MRZ , estaba concertado con la Cía. Axa Seguros S.A. (incontrovertido)

VIGESIMO PRIMERO.- En la fecha del accidente Autopodium S.A. tenía concertada y en vigor con Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A, póliza de seguro de responsabilidad civil que cubría el riesgo de responsabilidad civil patronal, con un límite por víctima de 60.101,21 eur.

En la cobertura opcional Mod-02 se incluye la cláusula '201000 Taller de reparación de automóviles' extendiendo la cobertura a los daños producidos por los vehículos confiados. Mediante esta cobertura se garantizan los daños producidos por la utilización de vehículos de terceros confiados al asegurado, con ocasión de conducirlos, en su cometido profesional, durante:

a) las pruebas, siempre que ésta sean necesarias en función del servio prestado por el asegurado.

b) la recogida o entrega en el domicilio del cliente, utilizando el trayecto directo entre aquel y el establecimiento asegurado.

c) el traslado desde el establecimiento asegurado a otro garaje, taller o estación de servicio y viceversa.

Esta cobertura queda supeditada a que:

Los vehículos circulen con placa de matrícula del cliente propietario del vehículo.

El conductor tenga la calidad de asegurado y posea permiso de conducir válido para el vehículo de que se trata.

Las indemnizaciones por esta cobertura serán siempre complementarias por el exceso de la que corresponda al seguro obligatorio de automóviles, y en su caso, seguro voluntario. (folios 461 a 472)

VIGESIMO SEGUNDO.- El día 21 de enero de 2011 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación en reclamación de cantidad, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 15-2-2011. (folio 31)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Cia. de Seguros 'ZURICH', y Autopodium, S.A.) , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Carlos Miguel invocando como primer, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, o incongruencia interna de la sentencia.

La recurrente considera que si bien en el hecho probado décimo séptimo se hacía constar que el actor permaneció 450 días de baja impeditivos, en el fundamento de derecho quinto, se cuantifica dichos días como no impeditivos , lo que supone una incongruencia interna de la sentencia o una infracción de derecho al no respetar lo fijado en el baremo, ya que donde la ley no distingue, no se puede distinguir y el baremo no distingue entre perjuicio económico y daño moral.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas por cuanto la tesis inicial de la Sala de lo Social del TS en el sentido de que en el ámbito de la siniestralidad laboral la indemnización por el daño moral sufrido por el trabajador durante el período de incapacidad temporal sin estancia hospitalaria debía cuantificarse como si de una situación no impeditiva para el trabajo se tratara, lo que de paso dejaba sin resarcir los días no impeditivos, fue rectificado, de manera que la jurisprudencia actual pese a reconocer que en el Baremo legal la indemnización básica por los días simplemente impeditivos e impeditivos con estancia hospitalaria tiene cierto componente económico, dado que la propia Tabla V la declara expresamente comprensiva del daño moral, razona que las cantidades estipuladas en el Baremo tratan de resarcir daños ocasionados sin culpa , es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva (lo que permite limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento), a diferencia de lo que sucede en materia de responsabilidad civil por accidente de trabajo que requiere que concurra culpa empresarial, siendo este elemento subjetivo el que justifica que a los efectos de determinar la reparación del daño moral en la situación de incapacidad temporal no resulte procedente modificar a la baja las previsiones del párrafo A) de la Tabla V ( TS 30-6-10 , EDJ 201558; 27-12-11 , EDJ 333402; 23-6-14, Rec 1257/13 ).

Esta consideración lleva a aceptar en el entorno de la siniestralidad laboral tanto las tres categorías de días contempladas en dicha Tabla - impeditivos con permanencia hospitalaria, simplemente impeditivos y sin sanidad - como los respectivos importes indemnizatorios establecidos en la misma. En resumen, según la doctrina vigente los días impeditivos con o sin estancia hospitalaria y los días no impeditivos han de valorarse conforme al Baremo de acuerdo a su respectiva categoría, sin cambio en su consideración ni rebaja cuantitativa alguna.

Consta en hechos probados que el actor invirtió en su curación 450 días impeditivos sin estancia hospitalaria, a razón de 53,20 euros, da un total por daño moral de 23.940 euros, como se fija en sede de recurso. El motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la incorrecta aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La recurrente entiende que no se dan las circunstancias exoneratorias previstas en el apartado 8 de aquel precepto. No está conforme con los criterios que aplica la juzgadora para exonerar el pago de los intereses. Respecto al hecho de que 'el accidente se produce por una falta de coordinación entre los propios implicados que no tuvieron en cuenta ni por separado ni de forma conjunta las precauciones sobre las que fueron formados', la aseguradora podría haber efectuado un pago parcial, pues la empresa se aquietó al no recurrir el acta de infracción y la propia aseguradora implementó medidas de seguridad más acordes con la actividad desempeñada en el centro de trabajo, por lo que es evidente que conocía la responsabilidad de su asegurada y debería haber intentado paliar el sufrimiento del perjudicado. Respecto a que ha existido una previa sentencia penal absolutoria y que no se condenó a la empresa Autopodium S.A. al recargo de prestaciones, pues en el proceso penal, con reserva de acciones civiles, se entendió que no existía prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, siendo los parámetros de enjuiciamiento del ilícito civil más exigentes que en la vía penal. Y respecto al recargo de prestaciones, Ia absolución de dicha Entidad se produjo no en la instancia (que hubo condena) sino en Suplicación y sin embargo la aseguradora no consignó cantidad alguna, siendo además distintos los parámetros de enjuiciamiento de uno y otro proceso. Y respecto a la última razón, sobre ' haber sido necesario seguir un procedimiento judicial para determinar las circunstancias del accidente, las consecuencias del mismo y lo que es más importante la culpabilidad en su causación, no está conforme pues de ser así nunca podría condenarse al pago de intereses moratorios y las consecuencias fueron conocidas por la demandada desde el inicio y la culpabilidad fue admitida en la instancia por la empresa al aquietarse a la resolución sancionadora. Y pide que se condene a la seguradora al pago de intereses moratorios.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Los intereses moratorios, cuando se trata de entidades aseguradoras, tienen como finalidad 'no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización sino también impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación' [ STS -Sala 1ª- 30-07-2008 (Rec. 616/2002 )].

Por ello, la regla excepcional del apartado octavo del artículo 20 LCS sólo puede aplicarse en aquellos casos en los que se advierte una actitud colaboradora y no obstruccionista de la entidad aseguradora [ STS -Sala 1ª- 29-7-2013 (Rec. 920/2011 )] y existe una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes, que pueda valorarse como causa razonable.

Por su parte, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina de la Sala 1ª, ha venido admitiendo la no generación de los intereses regulados en el art. 20 LCS , cuando la oposición a la pretensión de la parte demandante, mantenida por la aseguradora demandada, es razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-11-2006 (Rec. 3744/2005 ) y 30-1-2008 (Rec. 414/2007 ), recuerdan que los iniciales pronunciamientos en relación a la interpretación y aplicación del artículo 20.8 LCS [ SSTS de 26-7-2006 (Rec.2107/2005 ), 20-3- 2003 (Rec.3516/2003 ) o 26-6-2001 (Rec.3054/2000 )] fueron pronto superados por otros que han entendido que no ha lugar al abono de los citados intereses cuando el retraso de la aseguradora en el pago estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización.

En este sentido, la Jurisprudencia de la Sala 4ª, relativa a que el impago «fundado en causa justificada o que no le fuese imputable» no genera intereses , se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo -Sala IV- de fecha 12-3-2013 (Rec. 1531/2012 ), 30-6-2010 (Rec. 4123/2008 ), 17- 07-2007 (rec. 4367/05 ), 24-3-2003 (rec. 3516/01 ), 26-6-2001 (Rec. 3054/00 ), 14-11- 2000 (Rec. 3857/99 ) , 24-5-2000 (Rec. 1549/99 ) , 18-4- 2000 (Rec. 3112/99 ) , 15-3-1999 (Rec. 1134/98 ) , 30-4-2007 (Rec. 618/06 ), entre otras.

En similar sentido la STS de 29 de diciembre de 2011 (recurso 4727/2010 ) señala : ' La cuestión así planteada exige una interpretación y adecuación al caso debatido de lo dispuesto en elart. 20 de la Ley del Contrato de Seguro - Ley 50/1980 , reformada por la Ley 30/1995 - cuando, después de establecer en su regla 4ª que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de abonar el interés legal desde la fecha del hecho causante incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20% - establece una excepción a esta regla general en el regla 8ª del mismo artículo 20 en el sentido de que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Esta excepción ha sido interpretada por esta Sala en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre 'cuestiones racionalmente dudosas' como ocurrió en los supuestos contemplados por lasSSTS 6-10- 1998 (rcud.- 4075/1997) o4-10-2001 (rcud.- 3902/00) o10-11-2006 (rcud.- 3744/2005) o cuando la discusión aparece 'como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio' - SSTS 30-4-2007 (rcud.- 618/2006 ), o 14- 4-2010 (rcud.- 1813/09 ), en relación con las de 16 de mayo de 2007 (rcud.- 2080/2005 ), 17-7-2007 (rcud.- 4367/05 ) determinantes del modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses - accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos -'

Por lo tanto ha de estarse al caso concreto y examinar la conducta de la aseguradora para determinar si ha habido una actitud dilatoria y reticente al abono de la indemnización legalmente procedente o si existe una causa de que justifique el retraso en el pago , considerándose que existe esta justificación cuando es necesario acudir a un proceso judicial para determinar quién es finalmente responsable o la fijación de la cuantía indemnizatoria final por apreciarse concurrencia de culpas.

En el presente caso, la aseguradora no incurrió en mora pues la discrepancia jurídica a la que alude, no era un mero instrumento para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación. Su negativa inicial al pago estaba justificada, ya que su deber de indemnizar era incierto, básicamente, porque se discutían las circunstancias del accidente, las consecuencias del mismo y la culpabilidad en su causación. La recurrente se limita a efectuar una crítica de los criterios que ha tenido en cuenta la magistrada de instancia, valorando dichos criterios a su interés (amparándose incluso en hechos que no se infieren de los hechos probados de la sentencia, lo que impide estimar sus alegaciones) , pero sin negarlos. De ellos se desprende la indeterminación del deber de indemnizar pues han existido procesos judiciales previos que han absuelto al causante del daño, y han dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuestos a la empresa.

En definitiva, nos encontramos ante un supuesto en el que concurre una causa de oposición fundada, lo que determina que no puedan imponerse los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , error en la valoración de los hechos probados al establecer la corresponsabilidad del 50%.

La recurrente considera que la negligencia que comete el conductor del Volkswagen Touran es total pues son miró por el espejo retrovisor ni hizo sonar el claxon (esta medida fue instalada después del accidente). Siendo aquél el que creó una situación de peligro, quien tomó la iniciativa, no podía despistarse en su ejecución, siendo responsable la empresa Autopodium en virtud del art. 1903 del CC . Incluso si considerásemos que el actor se introdujo en el espacio en el que circulaban de forma simultánea los vehículos, no le hace merecedor de responsabilidad alguna o como mínimo no en el mismo grado que el auténtico causante del atropello. Las demandadas no han acreditado la concurrencia de culpas. Respecto a la acción contractual, se ha acreditado que la empresa Autopodium S.A. no ha cumplido sus obligaciones al permitir que el trabajo en el taller se realizase sin las medidas de seguridad y control adecuados, pues ha reconocido su responsabilidad al pagar la sanción impuesta por la administración, y porque la Mutua implementó medidas de seguridad que no estaban en la fecha del accidente. Por ello, no puede eximirse a la empresa de responsabilidad contractual. Tampoco comparte el criterio de declarar responsable al actor en el 50% de las consecuencias del accidente.

No obstante, sus alegaciones tampoco pueden ser estimadas. Respecto a la responsabilidad extracontractual, que ha sido apreciada en la sentencia de instancia, debemos decir que de los arts. 1902 y 1903 del CC , se infiere que la obligación de reparar el daño causado a otro es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también, como regla general, por los de aquellas personas de quienes se deba responder. En concreto, los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

La doctrina laboralista califica esta responsabilidad de objetiva o muy próxima a la objetiva. Incluso se califica esta responsabilidad, tanto la derivada de ilícito civil como ex delicto, por la sencilla razón de que quien crea un riesgo es el que ha de responder de sus consecuencias (TS civil 3-12-83).

Cuando se produce la concurrencia de culpas , de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado lesivo, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del CC art.1203 , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del empresario con criterios de proporcionalidad atendiendo a la incidencia de cada conducta en la producción del accidente (TSJ País Vasco 2-6-09, EDJ 182892; 15-5-12, EDJ 343164; 30-6-11, EDJ 177488; TSJ Granada 16-1-14, EDJ 42000; 1-3-12, EDJ 149381; TSJ C.Valenciana 17-9-13, EDJ 262008; 11-3-11, EDJ 117203; TSJ Cataluña 25-7-13, EDJ 213048; 3-10-11, EDJ 268901; TSJ Valladolid 27-6-13, EDJ 133830; 16-2-11, EDJ 46436; 26-9-12, EDJ 243246; TSJ Galicia 24-5-13, EDJ 113174; 13-11-12 , Rec 4001/09 ; 11-6-12, EDJ 137044 ; 30-3-12, EDJ 64873 ; 13-5-11, EDJ 98448 ; 22-6-11, EDJ 15445 ; 29-4-11 , EDJ 98238; TSJ Sta.Cruz Tenerife 26-2-13, EDJ 64511; TSJ Sevilla 24-1-13 , EDJ 26641; 11-10-12 , EDJ 287232; TSJ Málaga 4 - 10-12, EDJ 363374 ; TSJ Madrid 19-7-12, EDJ 181121 ; TSJ Castilla-La Mancha, EDJ 208619; 26-3-12, EDJ 67915; TSJ Asturias 27-1-12, EDJ 10075; 14-1-11, EDJ 14706) (nº 2158), toda vez que la obligación de responder del incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo corresponde a todos los llamados a su observancia y no sólo a quienes asumen funciones empresariales de vigilancia, de dirección o de gestión (TS civil 11-6-08, EDJ 155852).

En estos casos confluyen dos comportamientos culposos que contribuyen eficazmente a que el accidente tenga lugar, no llegando ninguno de ellos a erigirse por separado en el único factor desencadenante del hecho dañoso No obstante, se entiende que cuando la omisión de las medidas de seguridad por parte del agente no sólo tiene un papel preponderante sino primordial, la omisión del operario queda relegada a un papel secundario no cabe la imputación objetiva del daño al trabajador, ni siquiera parcialmente (TS civil 11-6-08, EDJ 155852; TSJ Las Palmas 12-7-13, EDJ 190749; TSJ C.Valenciana 18-1-11, EDJ 56255).

Se sostiene que acreditada la concurrencia de culpas derivada de la imprudencia cometida por el propio trabajador que ha contribuido decisivamente a la producción del resultado lesivo, la fijación de los porcentajes de responsabilidad del trabajador y de la empresa debe ser respetada en suplicación salvo que resulte manifiestamente errónea, caprichosa o desorbitada (TSJ Cataluña 31-5-13, EDJ 142289).

Si existe concurrencia de culpas , bajo el principio de la equidad, se ha atendido a los siguientes criterios (TS civil 21-3-00, EDJ 2658):

- la experiencia y formación profesional del interesado (TS civil 18-12-97, EDJ 10492; 11-7-97, EDJ 6066; 30-6-97, EDJ 5428); como ante la actuación indebida del aprendiz cuyo accidente de trabajo se atribuye no sólo a su inexperiencia, sino muy especialmente a la falta de formación y a la ausencia del obligado tutor, por lo que la actuación del lesionado carece de relevancia a los efectos de una posible compensación de culpas y responsabilidades ( TS 30-6-10 , EDJ 201558);

- la previsibilidad del riesgo de daño (TS civil 31-7-97, EDJ 6836);

- la observancia de las instrucciones recibidas (TS civil 12-7-99, EDJ 14503; 31-12-97, EDJ 10500; 10-7-93, EDJ 6934);

- los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima (TS civil 20-10-88 , EDJ 8212; 28-10-85 , EDJ 5510);

- la conexión entre las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al acaecer el accidente (TS civil 1-2-99, EDJ 938; 29-9-89, EDJ 8497).

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no podemos considerar desorbitada o errónea, la aplicación de concurrencia de culpas al 50% en la causación del accidente con la consecuente reducción de la indemnización en el 50% por cuanto consta en hechos probados que cuando ocurrió el accidente en fecha 5 de febrero de 2008 el actor se había separado del panel en la zona de planning, adentrándose en la zona de circulación, cuando fue golpeado en el hombro izquierdo derribándolo, con eI portón trasero por su compañero de trabajo D. Juan Manuel , que salía del alineador conduciendo marcha atrás el vehículo Volkswagen Touran, matrícula .... MRZ . EI trabajador accidentado recibió dos cursos de formación sobre riesgos específicos y medidas preventivas en el puesto de trabajo. En la formación facilitada en 2005 y 2007 a los trabajadores con puesto de trabajo en el taller de reparación, el riesgo de atropellos y/o golpes con vehículos se incluye en el apartado de 'riesgos específicos y medidas preventivas' con el siguiente contenido: (folio 642) : Medidas preventivas destinadas a los peatones: ... Las vías de circulación sólo deben utilizarse para tal fin, permaneciendo en ellas sólo el tiempo indispensable. Antes de acceder a una zona de circulación prestar atención a que no existe ningún vehículo circulando o con intención de circular. El actor se introdujo en la zona de circulación sin percatarse de que estaba echando marcha atrás el vehículo de su compañero, al no haber observado las medidas de seguridad que se le habían impuesto, lo que determina que deba entenderse que concurrió culpa del mismo al 50% en la producción del accidente.

Y respecto a las alegaciones sobre la existencia de responsabilidad contractual, no proceden ser estimadas por cuanto consta que ha existido sentencia firme de esta Sala en la que se ha considerado probado que el accidente no puede imputarse a una falta de formación de los trabajadores implicados, ni puede atribuirse a que la zona de planning estuviera dentro de la zona de desplazamiento de los vehículos que debían entrar y salir del alineador. Existiendo una distancia de 1.09 mt, proximidad que no explica por SI sola el accidente. Argumenta, en fin, que no es posible lIegar a la conclusión de que el accidente sufrido por el actor al ser atropellado dentro del centro de trabajo por un vehículo conducido por otro trabajador haya tenido por causa la falta de las medidas de seguridad apreciadas por la Inspección de Trabajo. No podemos entender en contra de lo resuelto que la responsabilidad de la empresa derive del hecho de que abonó la sanción administrativa impuesta ni porque la Mutua implementase medidas de seguridad que no estaban en la fecha del accidente. El motivo debe ser desestimado.

Atendiendo a lo expuesto, el recurso debe ser estimado parcialmente y revocada en parte la sentencia de instancia para fijar el importe de la indemnización en 86.315,815 euros ( al considerar el daño moral por IT en importe de 23.940 euros).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Carlos Miguel contra la sentencia nº 271/14 del juzgado social 1 de FIGUERES , autos 102/2011, de fecha 17 de diciembre de 2014, debemos revocar la sentencia de instancia para fijar el importe de la indemnización en 86.315,815 euros, confirmando en lo restante el contenido de la resolución . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.