Sentencia Social Nº 6937/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3877/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2011 - 8004426

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 24 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6937/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Aeropuertos Españoles y Navegacion Aerea (AENA) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 8 de enero de 2013 dictada en el procedimiento nº 125/2011 y siendo recurrido Franco . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por Franco frente a Aeropuertos españoles y Navegación Aérea y, en consecuencia, declaro que el la jornada anual que debía realizar el actor en 2010 era de 1.733,14 horas, por lo que en ese año se habría producido un exceso de jornada de 66,60 horas, condenando a la entidad demandada a compensar dichas horas con descanso dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que cobró firmeza la presente sentencia.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Franco , viene prestando sus servicios por cuenta de AENA desde el 22/11/1999 ostentando la categoría profesional de controlador aéreo, estando adscrito a la Torre de Control del Aeropuerto de Girona (no controvertido).

El Sr. Franco fue nombrado Jefe de Torre el 31/05/2001, puesto que ocupó hasta el 1/06/2010 (folios 19 y 20).

SEGUNDO.- El demandante, que no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores, se halla afiliado al sindicato USCA (hecho vigésimo de la demanda, no controvertido).

TERCERO.- En 2010, el actor realizó una jornada laboral global de 1.799,74 horas, desglosada de la siguiente forma:

- Entre el 1 de enero y el 4 de febrero: 209,14 horas (folio 3 del escrito de alegaciones presentado por AENA el 13/12/2012 y cuadrante contenido en folios 119 y ss.)

- Entre el 5 de febrero y el 31 de diciembre: 1.590,60 horas (según el cómputo efectuado por AENA realizó 1.537,80 horas a las que procede sumar las 40,8 horas programadas no realizadas por encontrarse en situación de IT entre el 22 y el 26 de julio; más 12 horas correspondientes a los módulos de formación FAENT de los días 16 y 18 de noviembre, folios 119 a 122 y 137).

CUARTO.- El actor en fecha 25/01/2011 presentó reclamación previa ante AENA (folios 28 a 33).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandada, Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, declaró que la jornada anual que debía realizar el actor en 2010 era de 1.733,14 horas, por lo que en ese año se habría producido un exceso de jornada de 66,60 horas, condenando a la entidad demandada a compensar dichas horas con descanso dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que cobre firmeza la citada resolución. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, don Franco , que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Con carácter previo a dirimir sobre el objeto del recurso interpuesto, procede resolver sobre la causa de inadmisión del recurso opuesta por la parte actora en su escrito de impugnación. Al respecto, se alega que el anuncio del recurso no se ajustó a derecho, por cuanto no se hizo constar en el mismo la voluntad de entablarlo, ni constaba la delegación de competencias necesarias para efectuarlo de conformidad con la normativa administrativa, invocándose los artículos 194 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 37 del Código Civil, así como 15 , 16 y 18 del Real Decreto 905/1991, de 14 de junio , por el que se constituye el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, y 12 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Por la parte demandada, en escrito de contestación a tales alegaciones, se opone que la habilitación a la Abogacía del Estado para la asistencia en juicio encuentra amparo en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, y del Orden Social, en la forma prevista en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, en su Reglamento de desarrollo, introducido por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, y en el Convenio de Asistencia Jurídica suscrito en fecha 1 de junio de 2.006 entre AENA y la Abogacía General del Estado.

Como puntualización previa, hemos de precisar que, sin perjuicio de que la cuestión fue suscitada en la instancia, tal como alega la parte demandada, siendo así que el decreto de 10 de mayo de 2.013 desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la resolución en la que se tuvo por anunciado el presente recurso de suplicación, nada obsta a su posible reproducción en esta sede, en aplicación del artículo 188.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Entrando ya a dirimir sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, el anuncio del mismo, efectuado mediante escrito presentado por la parte demandada ante el servicio Común correspondiente en fecha 29 de enero de 2.013, integró los requisitos exigidos por el artículo 194 de la norma rituaria, que únicamente exige la 'mera manifestación de parte o de su abogado, graduado social colegiado, o de su representante' del propósito de entablarlo. A ello ha de añadirse que, en aplicación del artículo 42 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, 'la interposición o preparación de recursos contra resoluciones judiciales se regirá por lo que en cada caso disponga, con carácter general o para supuestos particulares, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado. A falta de éstas, el Abogado del Estado anunciará, preparará o interpondrá los recursos procedentes contra las resoluciones judiciales desfavorables'. Asimismo, el Convenio de Asistencia Jurídica entre la Administración del Estado (Ministerio de Justicia, Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado) y la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, de fecha 1 de junio de 2.006, preve que esta entidad sea asistida jurídicamente por la Abogacía del Estado, con la misma extensión y en los mismos términos en que se proporciona a éste.

Por todo ello, la normativa expuesta confiere habilitación legal suficiente a la Abogacía del Estado para el anuncio del recurso efectuado, en representación de la entidad demandada, lo que conduce a la desestimación de la causa de inadmisión opuesta por la parte impugnante.

SEGUNDO.-La parte actora opone un segundo motivo de inadmisión del recurso, en función de la materia, alegándose que la acción planteada por la parte actora es la de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, por lo que, en aplicación del 192, apartado 2.e) (habría de entenderse referida tal cita al artículo 191), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia recaída en aquella litis no resultaría recurrible en suplicación.

Frente a tal alegación, opone la entidad demandada que la acción ejercitada no es la de modificación de condiciones de trabajo, al venir las mismas determinadas por Ley, en particular, Real Decreto-Ley 1/2010 y Ley 9/2010.

La cuestión atinente a la acción ejercitada fue objeto de expreso pronunciamiento en nuestra sentencia de fecha 27 de abril de 2.012 (rec. 4969/2011 ), dictada en los autos de que trae causa la presente resolución, en que declaramos la nulidad de anterior sentencia dictada en la instancia, concluyendo que , tratándose de modificación sustancial de condiciones de trabajo en que el empresario no siguió los trámites previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , la acción debió tramitarse por el proceso ordinario, debiendo subrayarse que la legislación procesal aplicable a la tramitación de aquella litis, dada la fecha de interposición de la demanda, fue la de la Ley de Procedimiento Laboral (fundamento jurídico segundo).

Partiendo de que el régimen de recursos de la sentencia recurrida, dada la fecha de su dictado, es el establecido por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no resulta de aplicación su artículo 191.2.e ) -relativo a la irrecurribilidad en suplicación de las sentencias dictadas en procesos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo-, por cuanto la legislación procesal aplicable a aquella litis determinaba que los trámites a seguir fuesen los del juicio ordinario, conforme a lo expuesto en la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2.012 , a cuyos fundamentos expresamente nos remitimos, en aras a evitar reiteraciones innecesarias. A ello ha de añadirse que la pretensión económica ejercitada junto a la demanda supera los umbrales previstos por la legislación para el acceso al recurso de suplicación. Por ello, la resolución resulta recurrible, lo que conduce al fracaso de la causa de inadmisión aducida.

En cualquier caso, y dicho sea a los meros efectos dialécticos, aún cuando se entendiese que el proceso indebidamente seguido, de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, determinaba la ausencia de recurribilidad de la sentencia -lo que no acontece, ante lo expuesto anteriormente-, no podemos obviar que la controversia material planteada afecta potencialmente a todos los trabajadores de AENA, siendo así que resultan numerosos los pronunciamientos judiciales en relación a la aplicabilidad del Real Decreto-ley 1/2010, así como sobre la Ley 9/2010 (entre otras, sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2.010 -rec. 41/2010 -), lo que le confiere una generalidad innegable, o afectación general, que determinaría el rechazo de la causa de inadmisión esgrimida por la parte actora.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la cuestión controvertida en el recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo, se denuncia la infracción de la disposición adicional única del Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto, así como de la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 13/2010 , al haberse computado como jornada de trabajo del actor el tiempo de formación mediante módulos FAENT (12 horas), así como el período en que el trabajador estuvo en situación de incapacidad laboral (40,8 horas).

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que, no habiendo sido impugnado el relato fáctico de la sentencia recurrida, procede confirmar su pronunciamiento; así como que, dada la fecha de publicación del Real Decreto 1001/2010, publicado el 5 de agosto, comenzó a surtir efectos el 7 de agosto, siendo el período de incapacidad temporal del 22 al 26 de julio de 2.010, por lo que aquél no tendría eficacia retroactiva.

Como necesario punto de partida, procede referirse al pacífico relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del que, en síntesis - por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución-, se desprende que el demandante viene prestando sus servicios por cuenta de AENA desde el 22 de noviembre de 1.999, con categoría profesional de controlador aéreo, estando adscrito a la Torre de Control del Aeropuerto de Girona, habiendo sido nombrado Jefe de Torre en fecha 31 de mayo de 2.001, puesto que ocupó hasta el 1 de junio de 2.010. Durante el año 2.010, realizó una jornada laboral global de 1.799,74 horas, con el desglose que obra en el ordinal tercero, que damos por reproducido.

La demanda iniciadora del procedimiento tenía por objeto la declaración de no ser ajustada a derecho la programación de turnos realizada por AENA superando el límite máximo legal de jornada anual ordinaria que la actora cifraba en 1.585 horas en 2.010, contabilizada la reducción de 54 horas que se computaban en concepto de vacaciones, así como una pretensión indemnizatoria, cuestión ésta no reproducida en esta sede, al no haber interpuesto recurso la parte actora. Centrándonos en la primera de tales pretensiones, las partes coinciden en que la jornada máxima realizable por el trabajador entre el 5 de febrero y el 31 de diciembre de 2.010 era de 1.524 horas, siendo así que la diferencia radica, y es éste precisamente el objeto del recurso, tanto en el período durante el que el actor estuvo en incapacidad temporal, como aquel dedicado a formación mediante módulos FAENT.

En el presente recurso, como ocurrió en la instancia, se parte del hecho incontrovertido de que la jornada máxima realizable entre el 5 de febrero y el 31 de diciembre de 2.010, era de 1.524 horas, radicando la diferencia en el cómputo de la jornada máxima entre el 1 de enero y el 4 de febrero, que la parte actora sitúa en 115 horas, atendiendo al Convenio colectivo vigente en la materia hasta la entrada en vigor del RD Ley 1/2010, que establecía como jornada máxima anual 1.200 horas. No obstante ello, tal como se declaró probado en la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2.010 , dictada en proceso de conflicto colectivo, con la finalidad de atender al incremento de actividad en el ámbito del control del tráfico aéreo español, AENA y USCA suscribieron sendos acuerdos cuya eficacia se ha prolongado desde el año 1.999 hasta el 31 de marzo de 2.010, en que se pactó la prolongación voluntaria de jornada por parte de los controladores aéreos, cuya media ascendió en 2.009 a 1.750 horas anuales por controlador, siendo así que el actor se acogió a esta posibilidad durante el año 2.010, lo que en suma comporta el que la jornada máxima global en este supuesto se situase en 1.733, 14 horas (fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida), extremo incontrovertido en el recurso.

Sentado lo anterior, la cuestión a dilucidar se refiere no a la jornada máxima del trabajador durante la citada anualidad, sino a la efectivamente realizada durante el año 2.010, siendo así que la entidad demandada excluye de su cómputo dos períodos, de incapacidad temporal y formación del trabajador, en que, en suma, reside la discrepancia entre las partes en el recurso.

Si bien se invoca como normativa infringida la contenida en la disposición adicional única del Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto, así como de la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 13/2010 , procede dirimir sobre su vigencia y aplicabilidad al supuesto objeto de recurso. Constituye, por ello, la primera de las cuestiones a dilucidar la normativa vigente en el período a que se constriñe la reclamación ejercitada, dadas las modificaciones operadas durante la anualidad 2010, de que es trasunto la divergencia al respecto en los escritos de recurso e impugnación, y que, no obstante no formar parte del relato fáctico de la resolución de instancia, procede enunciar someramente.

Así, el marco normativo que inicialmente regía las relaciones entre las partes era el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea, cuyo vencimiento se produjo el 31 de diciembre de 2.004, permaneciendo prorrogado a partir de entonces. En fecha 5 de febrero de 2.010 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo; Decreto ley que quedó convalidado por Resolución de 11 de febrero de 2.010 del Congreso de los diputados, publicada en el BOE de 18 de febrero de 2.010. Asimismo, el BOE de 15 de abril de 2.010 publicó la Ley 9/2010 de 14 de abril por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo. Mediante la publicación de dicha ley quedó derogado el anterior Real Decreto Ley 1/2010 de 5 de febrero. Dicha norma entrañaba una modificación transitoria de ciertas condiciones laborales de los controladores de AENA 'para garantizar su capacidad de prestación segura, suficiente y continuada de los servicios de control de tránsito aéreo, en tanto se implemente la reforma y continúe siendo el proveedor único o mayoritario de estos servicios'(Exposición de Motivos de la Ley). En fecha 5 de marzo de 2.010 se presentó demanda de conflicto colectivo en relación a las modificaciones de condiciones de trabajo causadas en su momento por la aplicación del RD Ley 1/10 de 5 de febrero, y posteriormente por la Ley 9/2010 de 14 de abril, instando, específicamente, que se declarase la nulidad de los artículos 2.2 ; 2.3 ; 3; párrafo cuarto de la disposición adicional 4 ª y disposición transitoria 1ª de la Ley antes dicha ; demanda que fue desestimada por Sentencia de la Sala de lo social de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2.010 , que ha alcanzado firmeza.

Esta última sentencia, en materia de jornada, concluyó que '(...) la ecuación citada - escasez de controladores y jornada 'oficial' de 1200 horas - se mantuvo en el I Convenio colectivo, en el que se pactó una jornada ordinaria de 1200 horas, a sabiendas de la imposibilidad de cubrir con la misma las necesidades del servicio, pactándose inmediatamente después el acuerdo de prolongación de jornada de 1-07-1999, que se ha venido actualizando anualmente hasta el 30-04-2010, lo que ha supuesto que la mayoría de los controladores hayan realizado aproximadamente seiscientas horas extraordinarias anuales, que se han retribuido a un precio 2, 6 veces superior a la hora ordinaria, produciendo, como vimos más arriba, unas retribuciones medias, que alcanzaron 304.874 euros por controlador en el año 2007, excediendo en 210.316 euros anuales el incremento del IPC desde el año 1999. En efecto, el legislador ha intervenido intensamente en la imposición de la jornada de 1.670 horas anuales, que es la media de jornada realizada efectivamente por cada controlador descontando el tope legal de 80 horas extraordinarias, tratándose de una decisión proporcionada, porque la jornada de 1200 horas extraordinarias, pactada en el art. 29 del convenio, se pactó en fraude de ley , al haberse acreditado cumplidamente que esa jornada no permitía, de ningún modo, atender al servicio, pactándose paralelamente unos acuerdos de prolongación de jornada, sin autorización de la CECIR, que produjeron efectos perversos: realización de una media de seiscientas horas extraordinarias por controlador e incremento geométrico de las retribuciones, superando excepcionalmente los límites presupuestarios. - Debe decirse, en cualquier caso, que dicha jornada, al igual que el régimen de descansos, pende de un desarrollo reglamentario, contemplado en la Disposición Final Tercera, apartado primero de la propia ley , en la que tendrán participación tanto los Sindicatos más representativos, cuando la propia USCA'.

Concretamente, en relación a la jornada, establece la disposición transitoria de la Ley 9/2010, de 14 de abril, bajo la rúbrica de 'medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo', que 'en tanto que no se lleve a efecto lo señalado en la disposición final tercera , todos los empleados públicos que desempeñen 'funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deberán realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar la continuidad y sostenibilidad de dichos servicios. A estos efectos, dicha jornada no podrá superar la medía de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, descontando la previsión de 80 horas extras anuales, que, fue de 1.670 horas, incluidos los períodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias'.

Respecto a la normativa citada como infringida en el recurso, establece la disposición adicional única del Real Decreto 1001/2010, que 'a efectos de lo dispuesto en los artículos 8 y 14bis del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, únicamente se considerará tiempo de trabajo efectivo de los controladores civiles de tránsito aéreo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del proveedor designado para la prestación de servicios de control de tránsito aéreo y realizando una actividad aeronáutica, así como la formación práctica de trabajo usando simuladores y las evaluaciones correspondientes, y otros trabajos auxiliares relacionados con su actividad aeronáutica', añadiendo que 'se considerarán tiempos de presencia, no computables a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, los tiempos de imaginaria fuera del lugar de trabajo, los reconocimientos médicos necesarios para obtener o mantener la licencia de controlador de tránsito aéreo, la formación continuada distinta de la formación práctica de trabajo prevista en el párrafo anterior u otras similares. Para los controladores de tránsito aéreo el tiempo de trabajo nocturno es el previsto en el artículo 10'.

Y por lo que se refiere a la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 13/2010 , asimismo invocada en el recurso, determina, en su apartado primero, que 'los controladores al servicio de la entidad pública empresarial AENA, así como al servicio del resto de proveedores de servicio de tránsito aéreo, deberán ajustar su tempo de actividad aeronáutica, descansos y turnos a lo establecido en el Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto. De acuerdo con lo establecido en el artículo 5 del citado Real Decreto 1001/2010 , la actividad aeronáutica anual no excederá de 1.670 horas, sin perjuicio de la posibilidad de ser incrementada con horas extraordinarias hasta un máximo de 80 horas anuales. En el cómputo de este límite anual de actividad aeronáutica no se tendrán en cuenta otras actividades laborales de carácter no aeronáutico, tales como imaginarias y períodos de formación no computables como actividad aeronáutica, permisos sindicales, licencias y ausencias por incapacidad laboral. Estas actividades, al no afectar a los límites de seguridad aeronáutica, se tomarán en consideración exclusivamente a efectos laborales de conformidad con lo establecido en la disposición adicional única del Real Decreto 1001/2010'.

CUARTO.-Sentado el anterior marco normativo, y comenzando por la cuestión atinente al período durante el cual el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal, entre el 22 y 26 de julio de 2.010, la norma aplicable era la Ley 9/2010, de 14 de abril.

Dispone esta norma, en su disposición transitoria primera, en relación a la jornada máxima, que 'en tanto no se lleve a efecto lo señalado en la disposición final tercera, todos los empleados públicos que desempeñen funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deberán realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar la continuidad y sostenibilidad de dichos servicios. A estos efectos, dicha jornada no podrá superar la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2.009, descontando la previsión de 80 horas extras anuales, que fue de 1.670 horas, incluidos los períodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias'. De esta norma no se desprende la consecuencia jurídica que la parte demandada postula, cual es la exclusión del período durante el cual el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal, en aras a detraerlo de la jornada anual.

Si bien la parte recurrente pretende la aplicación del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral, y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, y, más concretamente, de su disposición adicional segunda , para detraer de la referida jornada aquel período, habiendo entrado en vigor en la fecha en que fue publicado en el BOE (3 de diciembre de 2.010), no resulta de aplicación a la materia objeto de recurso, dado que el período de incapacidad temporal controvertido es anterior a aquella fecha, y sin que, a su vez, la normativa que le resultaba de aplicación contuviese una norma similar. Ello conduce al fracaso del motivo de infracción normativa formulado en relación a este particular.

A los meros efectos dialécticos, del tenor literal de las normas citadas como infringidas se desprende que las ausencias por incapacidad laboral no se tendrán en cuenta en aras a la posibilidad de incrementar la jornada anual del límite de 1.670 horas, límite máximo de aquella jornada, si bien sí se tomarán en cuenta a 'efectos laborales', por lo que estimamos que no resultan excluibles de la jornada anual. Al respecto, procede traer a colación anteriores pronunciamientos de esta Sala, en que concluimos que 'no cabe considerar como tiempo de trabajo efectivo el correspondiente a situación de incapacidad temporal a los efectos del disfrute de días de descanso por exceso de horas en jornada anual', sin perjuicio de que el empresario 'no pueda hacer recuperar al trabajador, en jornadas u horarios ajenos a los que le son propios, el tiempo de trabajo consumido en la incapacidad temporal ...', lo que supondría que se estuviese penalizando al trabajador por entender el empresario 'que hay un saldo a su favor y el trabajador le debe horas o jornadas'; todo ello en el bien entendido que aquel genérico 'cumplimiento' de la jornada haya de condicionarse a la indeterminada circunstancia de que durante el período sin suspensión hubieran cumplido la jornada máxima de convenio proporcional al tiempo trabajado'( sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2.012 -rec. 5774/2011 -). Y éste es precisamente el supuesto ante el que nos encontramos, en que las horas adicionadas por la entidad empleadora en la jornada anual al trabajador responden, parcialmente, al período durante el cual aquél estuvo en situación de incapacidad temporal, por lo que el exceso de jornada contemplado conllevaría una ampliación de la jornada anual con fundamento en la situación de incapacidad temporal, lo que no resulta conforme a la normativa expuesta.

QUINTO.-El segundo de los períodos controvertidos en el recurso es el de las doce horas correspondientes a los módulos de formación FAENT realizados por el trabajador entre los días 16 a 18 de noviembre.

En relación a esta materia, resulta de aplicación el Real Decreto 1001/2010, anteriormente citado, que ya se encontraba en vigor, y que, tal como ha sido expuesto, considera tiempo de presencia, no computable a efectos de duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, la formación continuada distinta de la formación práctica del trabajo. Tampoco de su tenor literal se desprende que deba excluirse de la jornada anual realizada el tiempo empleado para formación, dado que su disposición adicional única considera tiempo de trabajo efectivo la formación práctica de trabajo usando simuladores y las evaluaciones correspondientes, sin que del relato fáctico de la resolución de instancia se desprenda si la realizada por el trabajador era de carácter teórico o práctico, a los efectos pretendidos, lo que impide su exclusión de la jornada anual.

A mayor abundamiento, la normativa de aplicación, Real Decreto 1001/2010, no excluye el tiempo de formación continuada distinta de la formación práctica del cómputo de duración máxima de la jornada anual, limitándose a referirse a la jornada ordinaria de trabajo y al límite máximo de horas extraordinarias, sin que, por razones temporales, resulte de aplicación la Ley 13/2010, anteriormente aludida.

Por todo ello, no procede excluir de la jornada anual realizada por el actor ni el período durante el cual estuvo en situación de incapacidad temporal, ni el dedicado a formación, en los términos expuestos. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede la desestimación del motivo de infracción normativa, y, con ello, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona en fecha 8 de enero de 2.013 , en los autos en materia de modificación de condiciones de trabajo seguidos con el número 125/2011, en virtud de demanda presentada a instancia de don Franco contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.