Sentencia Social Nº 694/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1098/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001098/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00694/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032372, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001098 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Apolonia

Recurrido/s: ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, AXA AURORA IBERICA DE SEGRUOS SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000638 /2008

Sentencia número: 694/2009-ML

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

En MADRID a catorce de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1098 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA MORON MERCHANTE, en nombre y representación de Apolonia , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número 638 /2008, seguidos a instancia de Dª Apolonia frente a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, AXA AURORA IBERICA DE SEGRUOS SA , en reclamación por accidente de trabajo, indemnización por daños y perjuicios, siendo Magistrado-Ponente la Ilmo/a. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Apolonia , nacida el 11 de marzo de 1.987, ha presentado sus servicios para ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA desde el 24 de abril de 2.007 al 5 de mayo de 2.007 con una categoría profesional de Ayudante de Equipo.

SEGUNDO.- ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA había suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con OPEN DE ESPAÑA DE GOLF SA para presta el servicio de "Leader Board" y de "Transfer" durante la celebración de Open de España de Golf 2.007.

TERCERO.- La actora realizaba las tareas de Leader boader consistentes en permanecer en una ubicación concreta del green anotando las puntuaciones que se le facilitaban en el marcador para poder ser vistas por jugadores y público.

CUARTO.-El servicio de "Transfer" consistía en la conducción de coches eléctricos para transportar a los golfistas por el recinto.

QUINTO.- El día 27 de abril de 2.007 la actora y otra compañera accedieron a secarse al edificio del campo puesto que había llovido. Cuando estuvieron secas, otra compañera que conducía uno de los coches eléctricos en funciones transfer las llevó a su respectivo puesto. En el trayecto se equivocó de camino y procedió a dar marcha atrás en un tramo cuesta arriba y que finalizaba en curva. Al efectuar la maniobra el vehículo se salió del camino y se introdujo en el green lo que ocasionó que el coche botase a causa del desnivel, cayéndose la conductora, el coche continuó la marcha sin conductora y volvió al camino dando un nuevo bote que ocasiona que la actora, que estaba situada entre las dos compañeras, cayese al suelo.

SEXTO.- Como consecuencia del accidente la demandante sufre una fractura abierta de diáfisis de tibia/peroné siendo sometida a una intervención quirúrgica consistente en reducción cerrada de fractura tibia/peroné con fijación interna. El material de osteosíntesis es retirado el 128 de julio de 2.008. Permanece de baja por IT hasta el 4 de octubre de 2007. La base reguladora de IT asciende a 18,75 euros/día.

SÉPTIMO.- ATLAS Y SERVICIOS EMPRESARIALES SA tiene cubierta la responsabilidad civil de explotación, patronal y profesional del personal con AXA AURORA IBERICA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS con un límite máximo de indemnización por siniestro de 3.00.000 euros y sublímite por víctima de 150.000 euros.

OCTAVO.- ATLAS SERVICIOS EMPRESATRIALES SA facilitó a los trabajadores información general sobare prevención de riesgos laboral y tenía prohibido a su personal subirse a los vehículo eléctricos.

NOVENO.- El 12 de mayo de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 25 de abril.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Apolonia contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA U AXA AURORA IBERICA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos de la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2-7-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la actora en Suplicación y formula cinco motivos amparados los tres primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los restantes.

En primer lugar se interesa la adición al hecho probado quinto de un párrafo que diga: "La conductora del vehículo en el momento de producirse el accidente era la trabajadora Doña Noemi , nacida el 2 de febrero de 1986, que había sido contratada temporalmente por la empresa como conductora del coche eléctrico, a pesar de que no tenía ninguna experiencia en el manejo de ese tipo de vehículos y sin que hubiera recibido por parte de la empresa la formación necesaria y adecuada para desempeñar esa labor"; inserción que rechazamos pues como es sabido la revisión fáctica exige para prosperar que del soporte hábil que se alegue se siga directamente y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos mas o menos lógicos el texto interesado, lo que aquí no sucede al contener un análisis, valoración y conclusión de la recurrente, sin que el hecho cierto de las fechas de nacimiento de la trabajadora Doña Noemi y el carácter de su contrato sea determinante aquí.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se postula la revisión del hecho probado sexto para que quede redactado así:

"Como consecuencia del accidente la demandante sufrió una fractura abierta de diáfisis de tibia/peroné, siendo sometida a una primera intervención quirúrgica el 3 de mayo de 2007 consistente en reducción cerrada de fractura con fijación interna con placa de caña de ocho orificios en peroné y clavo endomedular en tibia derechos y una segunda intervención el día 17 de julio de 2008 para retirada de material de osteosíntesis. Permaneció de baja por I.T., según el parte emitido por FREMAP hasta el 4 de octubre de 2007 habiendo formulado la trabajadora expresa impugnación de dicha alta médica emitida por la Mutua de Accidentes FREMAP mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2007 por considerar que dicha alta no debía producirse hasta que se produjera su total y completa curación.

A consecuencia del accidente, tal como consta en el informe emitido por la Dra. Perito Doña Irene , especialista en medicina legal y forense y en valoración de daño corporal, que fue expresamente reconocido por todas las partes, la trabajadora tuvo un periodo de incapacidad temporal total de 314 días, considerando 11 días de hospitalización, 150 días impeditivos hasta el alta laboral y 153 no impeditivos hasta confirmación radiológica de consolidación de la fractura quedándole como secuelas una gonalgia inespecífica, un perjuicio estético y habiendo sido ya retirado el material de osteosíntesis en pierna derecha sin que dichas secuelas limiten en la actualidad a la trabajadora para la realización de su ocupación o actividad laboral. Dichas secuelas tienen una puntuación de 16 puntos según el Baremo aprobado por la Dirección General de Seguros para el año 2008 conforme Resolución de 17 de enero de 2008, BOE 24 de enero".

El motivo ha de decaer pues, respecto del primer párrafo, resulta innecesario relatar en que consistió la intervención quirúrgica o la técnica utilizada; y, de otro lado, aunque es cierto que la actora impugnó el alta médica, no ha aportado la resolución recaída, por lo que la constancia es el alta tenida lugar. Y en cuanto al párrafo segundo el juzgador indica las razones que le llevan a no asumir el contenido del informe y en todo caso, en éste no cabe valoración, ni su inclusión sería relevante.

TERCERO.- A continuación se pretende la revisión del ordinal octavo de modo que quede redactado así: ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. sólo facilitó a los trabajadores una formación genérica, básica y elemental de riesgos laborales mediante la simple entrega de un libro titulado Curso Básico de Prevención y en particular , tampoco facilitó la formación necesaria y adecuada a la conductora del vehículo causante del siniestro, Doña Noemi , para realizar su labor de conductora. A pesar de que con carácter general los trabajadores tenían prohibido subirse a los vehículos eléctricos, el día del accidente, debido a la lluvia, la empresa ordenó a dicha conductora que recogiera en coche a las trabajadoras que se encontraban en los distintos hoyos del campo de golf alejados de la oficina para que se secaran", motivo que también rechazamos en cuanto a la alegada falta de formación por lo que dijimos al resolver el primer motivo, y el último inciso porque del soporte que se alega -parte de accidente de trabajo (f. 112) y parte interno de investigación de accidentes (f. 114), no se sigue lo peticionado, habida cuenta que en ellos no consta esa presunta orden empresarial, ni quedó probado que se diera según se señala en la fundamentación jurídica.

CUARTO.- Por adecuado cauce procesal se denuncia la infracción , por falta de aplicación, del artículo 4.1 d) del Estatuto de los Trabajadores que reconoce como un derecho laboral básico la integridad física y la adecuada política de seguridad e higiene, el artículo 19 del citado Estatuto de los Trabajadores que regula el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en la citada materia, el artículo 26 del Decreto 2065/74 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 1º4 y concordantes de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales ", ya que afirma al desarrollarlo se dan las notas que acarrean la responsabilidad empresarial al haberse producido un daño a la trabajadora, existir negligencia o dolo en la patronal al no haber dado a la conductora la formación adecuada siendo su impericia la causa directa del accidente, y ser palmaria la relación de causalidad entre el daño y la negligencia.

El motivo, desde luego, no puede prosperar pues las premisas de las que parte la recurrente y que le conducen a la conclusión a la que llega no pueden compartirse, ya que siendo el eje de su tesis la ausencia de formación adecuada a la trabajadora que conducía el Buggi, dato que la relación histórica de la sentencia no recoge ni aquí hemos insertado, no cabe achacar a la patronal falta alguna en cuanto a la omisión de medidas de seguridad ni de prevención de riesgos laborales; y, en consecuencia, no existiendo dolo, culpa ni negligencia por su parte no cabe derivarle responsabilidad; sin que la juventud de la conductora , en posesión de carnet de conducir, constituya un aspecto reprochable para quien la contrató como el recurso de modo mas o menos solapado entiende; no siendo ocioso, en fin, señalar que la deuda de seguridad para con los trabajadores por parte de las empresas para dar lugar a indemnizar exige un incumplimiento por éstas de su obligación de garantizar la salud de los mismos, y aquí tal incumplimiento no ha quedado acreditado.

QUINTO.- Por último, se denuncia la infracción de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil que regulan la responsabilidad empresarial de carácter extracontractual, ya que dice, sin síntesis, que el accidente se produjo por una acción o maniobra negligente de la conductora siendo incomprensible que se haya desestimado la demanda de una jurisdicción que se distingue por su carácter protector y tuitivo de los derechos de los trabajadores.

También este motivo ha de decaer pues estableciendo el artículo 1.902 que "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", y si tal obligación según el art. 1903 se impone a los empresarios por las acciones u omisiones de sus empleados con ocasión de sus funciones, es necesario que haya culpa por parte del trabajador y aquí nada sabemos sobre la causa del accidente, ello aparte de que tampoco hay datos que permitan reprochar a la empresa culpa "in eligendo" ni "in vigilando"; y en fin hemos de reiterar lo dicho por el juzgador en cuanto que pudo la accionante no subirse al "buggi" , ni su jefa ni otro superior se lo ordenó.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE MARIA MORON MERCHANTE, en nombre y representación de Apolonia , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número 638 /2008, seguidos a instancia de Dª Apolonia frente a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, AXA AURORA IBERICA DE SEGRUOS SA , en reclamación por accidente de trabajo, indemnización por daños y perjuicios., y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/000/00/1089/2009 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.