Sentencia SOCIAL Nº 694/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 260/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0048359
Procedimiento Recurso de Suplicación 260/2019
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1143/17
RECURRENTE/S: Dª Jacinta
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a quince de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA PRESIDENTA , DON LUIS LACAMBRA
MORERA, D. BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 694
En el recurso de suplicación nº 260/19 interpuesto por el Letrado D. JESÚS TIERNO CENTELLA en
nombre y representación de Dª Jacinta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los
de MADRID, de fecha 24 DE JULIO DE 2018 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1143/17 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Jacinta contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 24 DE JULIO DE 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Jacinta FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EN RECLAMACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA PARTE DEMANDADA DE LAS PETICIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Dª Jacinta , con documento de afiliación al Régimen de la Seguridad Social NUM000 ; ha venido prestando servicios últimamente para la empresa SPORT ASSISTANCE AN desde el 21/09/2011 al 07/04/2014; habiendo percibido prestación de desempleo desde el 08/04/2014 al 07/04/2015 y subsidio de desempleo desde el 08/05/2015 al 07/11/2015. (Documental de la demandada: Folios 226 a 229)

SEGUNDO.- La profesión habitual de la actora es la de monitora deportiva. (Hecho no controvertido)

TERCERO.- La base reguladora de la actora asciende a 529,36 € mensuales. (Documental aportada por la demandada: Diligencia Final)

CUARTO.- Iniciado Expediente de Incapacidad Permanente a instancia de la demandante, tras Dictamen Propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Dictamen Propuesta en fecha 07/03/2017, en el que, determinado el siguiente cuadro clínico residual: 'SECUELAS DE FRACTURA ESPIROIDEA DE 1ª FALANGE DE 5º DEDO MANO IZQUIERDA CON DESGARRO DE PARTES BLANDAS' y analizadas las limitaciones derivadas de tal cuadro clínico, se concluía con la propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; por el INSS se dictó resolución de fecha 09/03/2017 por la que acordaba denegar a Dª Jacinta la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (Folios 83 vuelta y 107)

QUINTO.- Contra la referida resolución del INSS la parte actora formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de fecha 22/06/2017; tras la emisión de informe médico de síntesis, de fecha 08/06/2017, en el que se concluye 'Mujer de 49 años que refiere ambidiestra y monitora de gimnasio. Tras la mordedura de perro, presenta rigidez articular de 5º dedo de la mano izq, con pseudoartrosis de falange proximal; posible Sd regional complejo mano izq (alodinia)', y nuevo dictamen del EVI de fecha 20/06/2017 ratificando el anterior. (Folios 47 a 49, 53, 54 y 56).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en suplicación la parte actora sentencia que ha desestimado demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente, planteando en primer término motivo amparado en el art. 193, a) de la LRJS , en el que alega infracción de los arts. 24 y 120 de la CE . Considera la recurrente que en la narración fáctica, deberían de constar recogidos los informes médicos de la sanidad pública aportados al proceso, aseveración que es infundada porque no cabe confundir la indefensión causada por irregularidades o defectos de carácter procesal que obligan a declarar la nulidad de actuaciones, con la facultad del juez de declarar como probados aquellos datos fácticos que, con arreglo a la valoración de la prueba, deben quedar incorporados a la narración fáctica, con independencia del derecho del recurrente a solicitar en el correspondiente motivo la revisión del relato histórico que, conforme a su criterio, ha de modificarse, completarse o suprimirse. La sentencia de instancia cumple plenamente con los requisitos exigidos en el art.

97.2 de la LRJS , desestimándose el motivo.



SEGUNDO. - Al amparo del art. 193, b) de la LRJS , se formula motivo dividido en cuatro apartados, con solicitud de redacción alternativa de los ordinales sexto, séptimo, octavo y noveno, con los textos siguientes: Hecho probado sexto: ' tras la desestimación de la reclamación previa, la actora se somete a tratamiento en cámara hiperbárica en el Hospital Central de la Defensa, López Ulla, de 19/06/2017 a 19/09/2017. Se aporta documental por la parte actora, folios 19 a 20, informe de la unidad del dolor de Nuestra Señora del Prado en el que se indica 'en cuanto a l alteración ósea que presenta en la articulación metacarpo-falángica del 5º dedo de la mano izquierda no ha habido mejoría con la terapia hiperbárica. A su vez está pendiente de valoración para la cirugía de amputación del 5º dedo de la mano izquierda'. Se le practica amputación en el Hospital Ramón y Cajal el 22 de noviembre de 2017.' Hecho séptimo. ' Tras la amputación doña Jacinta , sufre graves dolores en la mano operada que irradian al brazo izquierdo y al resto del cuerpo por los que acude el 23/11/2017 al servicio de cirugía plástica y reparadora del Hospital Ramón y Cajal, para someterse 'bloqueo regional para control analgésico durante la movilización del miembro superior izquierdo'. El diagnóstico es 'SDRC (síndrome de dolor regional complejo) tipo 1 en miembro superior izquierdo'. Aporta informe en prueba documental documento número 5. El 11 de enero de 2018 se le retira el catéter por sentir molestias y angustia.' Hecho octavo: ' trastorno adaptativo con clínica depresivo-ansiosa secundaria a patología traumatológica con resultado de amputación dedo mano izquierda.' Hecho noveno: ' estenosis relativa biforaminal de predominio derecho con anterolisis bilateral y cambios degenerativos asociados. '

TERCERO.- Las anteriores modificaciones se sustentan en diferentes informes médicos aportados por la demandante, medio de prueba que no es determinante para alterar el signo del fallo. Se indica por la recurrente que dichos informes han sido emitidos después de haberse dictado la resolución administrativa por la Entidad Gestora, circunstancia que no impediría su examen y valoración en el proceso, siempre que fueran determinantes, en cuanto a su contenido y efectos, sobre la actividad que la actora desempeñó. El juicio clínico- laboral se puede realizar sobre informes posteriores siempre que estos se refieran a las mismas dolencias que fueron examinadas por el EVI, pero no en relación con lesiones diferentes, traídas ex novo al proceso. En el presente caso, las revisiones fácticas propuestas afectan esencialmente a la extremidad superior izquierda, por lo que su reflejo en la narración fáctica sería admisible si, a raíz de un cambio sustancial habido a partir del dictamen del EVI, nos hallamos ante una nueva situación clínica con repercusiones relevantes sobre la capacidad residual de la demandante, de profesión monitora deportiva.

No considera la Sala que la intervención quirúrgica practicada en la ESI, hecho incuestionable y cierto, justifique por el momento y como luego se explicará, la declaración de incapacidad permanente. Las nuevas patologías que se añaden a las que valoró el EVI-trastorno adaptativo con clínica ansioso depresiva y estenosis relativa biforaminal de predominio derecho con anterolisis bilateral y cambios degenerativos asociados-no pueden ser susceptibles de valoración en el proceso por la razón antes expuesta. En cualquier caso, la resolución de instancia valora en el fundamento de derecho quinto, in fine, otras posible enfermedades (síndrome regional complejo, osteomielitis, incontinencia urinaria y síndrome depresivo) que figura en informe médico de 28-3-2017, y a las que no atribuye efectos incapacitantes por la razón que ofrece para desemboca
En consecuencia, las revisiones postuladas deben desestimarse.



CUARTO.- Al amparo del art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción de los arts. 136 y 137.3 y 4 de la LGSS (habrá que entenderse de los arts. 193 y 194.1, s ) y b), y disposición transitoria vigesimosexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

La sentencia de instancia ha valorado el cuadro clínico-residual que presenta la demandante, monitora deportiva, no apreciando que las lesiones sean constitutivas de cualquiera de los grados de incapacidad solicitados. Tal criterio está fundado bajo la consideración de que las labores propias de esta profesión pueden desempeñarse con las patologías examinadas. La amputación del 5º dedo de la mano izquierda es el hecho más relevante posterior al dictamen del EVI, que no modifica, en el plano de las limitaciones funcionales, la decisión judicial impugnada. La incapacidad permanente total se describe por el art. 194.1, b) de la LGSS en relación con su disposición transitoria vigesimosexta, como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. El Tribunal Supremo ha puesto especial significado especialmente la apreciación conjunta de las secuelas para la calificación de un grado de incapacidad (sentencias de 9-6-1987 y 15- 3-1989) siendo todos los padecimientos los que han de ser tenidos en cuenta para calificar un determinado grado de incapacidad. La declaración de este grado de incapacidad presupone dejar demostrado, clara y de forma plena, que la persona afectada se encuentra inhabilitada por completo para todas o las fundamentales tareas esenciales del oficio o profesión. Señala la STS de 23-1-1986 que los preceptos citados, 'al definir la incapacidad permanente total lo hace en función de la inhabilitación del trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión (...) , añadiendo que 'la solución a este último punto ha de constituirse sobre el dato básico, eje del sistema de incapacidades, esto es, sobre la aptitud o ineptitud del trabajador para la actividad laboral en general o en particular en cuya determinación incide claramente la naturaleza del trabajo (...).

Por lo que concierne a la pretensión subsidiaria planteada-declaración de incapacidad permanente parcial-se impone también su desestimación. Con arreglo a la disposición transitoria vigesimosexta de la vigente LGSS, la persona afectada ha de sufrir 'una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone que la capacidad laboral ha de verse mermada, como mínimo, en un tercio sin alcanzar el grado de total, supuesto ciertamente difícil de calibrar por la evidente dificultad en la determinación exacta o matemática de si la alcanza el guarismo señalado por la norma, con lo que en esta materia deberá de actuarse ponderando las circunstancias particulares del caso de forma cercana o con criterio aproximado a tal cifra. Y en el supuesto que ahora se enjuicia, no se halla argumento firmemente asentado en la prueba practicada en el proceso para disentir del criterio de instancia, por considerarse que la actora y contrariamente a lo que declara la sentencia, ha visto reducido su rendimiento en porcentaje superior al 33%, por mucho que, como se acaba de indicar, no sea fácil poder tasar si la disminución llega a tal cifra no apreciándose en definitiva error valorativo de la prueba.

Debe por otro lado recordarse, según dice la STS de 4-12-2012 (recurso núm. 258/2012 )-con cita de otras anteriores- que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5 ª bis LGSS ( RCL 1994 , 1825 ) en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art.

137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , que, manifiesta esta misma sentencia 'no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

En virtud de todo lo que antecede, el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Jacinta contra sentencia dictada el 24-07-2018 por el Jugado de lo Social número 29 de Madrid, en autos núm. 1143/2017 , que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0 260/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 260/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.