Sentencia SOCIAL Nº 694/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 455/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 455/2019
NIG PV 01.02.4-18/001775
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001775
SENTENCIA Nº: 694/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, DON MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha
pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por 'NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION, S.A.', contra
la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria , de fecha 27 de Diciembre de 2018 , dictada
en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD DERIVADA DE DIFERENCIAS
SALARIALES (RPC) , y entablado por DON Aquilino , frente a las - Empresas - 'NATURGAS
ENERGIA DISTRIBUCION, S.A.' e 'HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO' (denominada actualmente
'EDP ESPAÑA, S.A.' ) ; interviniendo en el procedimiento como parte interesada no demandada -,
el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente, es Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El demandante Don Aquilino , viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada 'NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U.' con una antigüedad de 1 de septiembre de 2000, categoría profesional técnico, y salario mensual de 1561,81 euros incluida la parte proporcional de las pagas extras.

2º.-) El actor vino prestando servicios inicialmente para la empresa INTEVER (INICIATIVAS TECNOLÓGICAS DE VALORIZACIÓN ENERGÉTICA DE RESIDUOS S.A) desde el 1 de Septiembre de 2000 al 31 de Diciembre de 2014, siendo de aplicación a dicha relación laboral el Convenio colectivo de recuperación de residuos materias primas secundarias 2007-2008 3º.-) El actor prestó servicios para la empresa HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO S.A ( actualmente denominada EDP ESPAÑA S.A)desde el 1 de Enero de 2015 al 3 de Mayo de 2015, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Hidroeléctrica del Cantábrico S.A.U.

4º.-) El actor y la empresa NATURGAS ENERGÍA Y DISTRIBUCIÓN S.A suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo en fecha 4 de mayo de 2015 indicándose en la cláusula primera que el trabajador prestará servicios como TECNICO OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO incluido en el grupo profesional de TECNICOS para la realización de las funciones de su grupo profesional de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa.

Asimismo en una de las clausulas adicionales se estableció una antigüedad de 1 de septiembre de 2000 a efectos indemnizatorios.

Una copia del contrato de trabajo obra a los folios 238 a 242 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

5º.-) Previo a la firma del contrato, concretamente el día 28 de Abril de 2015 por parte del director de Recursos Humanos de la empresa se remitió al actor una oferta con las condiciones salariales para técnico explotación ( oficial O & M ( vitoria) siendo el montante total de las percepciones recogidas en dicha oferta de 27.222,26 Euros.

Asimismo se indicaba en la oferta que cuando se firmase el Conveio el actor estaría sujeto al mismo.

El actor remitió un correo electrónico a la empresa el día 29 de Abirl de 201 aceptando las anteriores condiciones salariales, siendo el asunto el de condiciones salariales técnico explotación ( oficial ) O& M ( Vitoria) Una copia de la oferta obra a los folios 231 a 233 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

6º.-) En el artículo 3 del Convenio de NATURGAS ENERGÍA referido a los salarios se indica que se continúa con el sistema de cinco niveles profesionales, cuyas condiciones salariales para el año 2009 se detallan en la tabla que figura en el anexo 1.

En el anexo 1 se establecen las tablas salariales para el 2009 estableciendo 5 niveles profesionales con un mínimo y máximo, del nivel 3 al nivel 7.

7º.-) Los grupos profesionales de Naturgas son los siguientes: -Directivos -Jefes.

-Responsables.

-Coordinadores y Técnicos Superiores.

-Encargados, Técnicos apoyo, y supervisores.

-Técnicos operacionales.

-Auxiliares.

8º.-) El actor presentó demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 en reclamación de diferencias salariales por el concepto de antigüedad (3%) sobre el salario base, (autos nº 228/2016) dictándose en fecha 28 de septiembre de 2016 sentencia estimando la demanda, que fue confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 10 de enero de 2017 ( Rec. Nº 2415/2016 ) . Interpuesto recurso de casación fue inadmitido por auto de fecha 31 de octubre de 2017 .

9º.-) Obran en las actuaciones las nóminas del demandante desde Agosto de 2016 a Junio de 2017 a los folios 204 a 217 de las actuaciones dándose su contenido como reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

10º.-) El día 12 de Diciembre de 2016 se suscribió el Acuerdo Colectivo grupo NATURGAS alcanzado entre la Dirección y la representación legal de los trabajadores, con efectividad a partir del 1 de Enero de 2017. En dicho acuerdo en su capítulo II se establecían las normas aplicables a los trabajadores en plantilla de Naturgas a 30 de Septiembre de 2016 que optasen por acogerse al régimen retributivo del Cvoenio Colectio ( opción A).

Una copia del acuerdo colectivo obra a los folios 91 a 99 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

11º.-) El Sr. Aquilino firmó el 18/01/2017 el siguiente documento: Estimado señor: En Bilbao, a 30 de Diciembre de 2016 El pasado 12 de Diciembre se firmó, como usted sin duda conocerá, el Acuerdo Colectivo Grupo Naturgas (ACGN) alcanzado entre la Dirección y la Representación Legal de los Trabajadores (RLT).

En el referido ACGN , con efectividad a partir del 1 de enero de 2017, que la Dirección suscribió con la Representación de los Trabajadores se prevé que, una vez que cada uno de los empleados, voluntaria e Individualmente, hayan optado por una de las opciones propuestas en la Ficha Individual de Adhesión a las Condiciones del Acuerdo Colectivo (FIACAC), recibirán de la empresa, a los efectos de dejarle constancia, un documento de garantías en el que se comunicarán personalizadamente su encuadramiento en el respectivo Grupo Profesional, Nivel Retributivo, Régimen retributivo, Otras percepciones salariales, Jornada y horarios, Compensación por acogimiento al Capítulo II y Complementos por desplazamientos. Condiciones que deberán ser ratificadas por los empleados a los efectos de su aplicación.

En todo caso, le significamos el carácter Indefinido, definitivo, e Irrevocable de la opción por Usted realizada en la Ficha individual de Adhesión a las Condiciones del Acuerdo Colectivo, manteniendo algunas de las condiciones procedentes del Convenio anterior que aquí le detallamos, las cuales son las que a partir de la Indicada fecha le serán de aplicación, Con la salvedad prevista en la Disposición Adicional Cuarta del ACGN.

En cumplimiento de tal previsión pasamos a concretarle sus condiciones: 1. Grupo Profesional de Encuadramiento: D 2. Nivel Retributivo: D 1 3. Salario Individual Reconocido Pensionable Absorbible (SIRP Absorbible). Se le reconoce, en tos términos previstos en el Artículo 7.D segundo párrafo del ACGN, como Salarlo Individual Reconocido Pensionable Absorbible (SIRP Absorbible) el importe bruto anual de 3.585,37 euros, a percibir en 12 mensualidades.

4. Salario Individual Reconocido Pensionable (BBS). Pasará a percibir como SIRP (BBS) un importe de 930,00 euros/4o (77,50 Cfmes) en sustitución del mismo importe correspondiente a la Bolsa de Beneficios Sociales (previsto en el art. 40 CC ), hasta que tenga una promoción vertical u horizontal, en cuyo caso, y a partir del momento en que le sea efectiva dicha promoción, pasará a percibir la Bolsa de Beneficios Sociales, en el Importe que fuese de aplicación en ese momento y dejando, por consiguiente, de percibir el importe por SIRP (BBS).

5. Jornada. Su régimen de trabajo y horario será el previsto en el artículo 53.4 del CC denominado Jornada Normal Especial consistente en 1712 horas de trabajo con 219 jornadas de trabajo de 7 horas de presencia efectiva y 179 horas a distribuir en un máximo de 60 tardes, todo ello aplicable en los términos del mencionado articulo.

Esta opción supone la pérdida del derecho a la percepción de 6 €/día, en concepto de ayuda de comida, previsto en el art. 2 del ACGN por cada día de trabajo en jornada partida.

6. Compensación por acogimiento al Capítulo II. Percibirá, conforme a lo previsto en el Artículo 13 y Anexo II del ACGN, un Importe bruto de 3.000,00 euros.

No obstante y si, por causas ajenas a la voluntad de todos y a pesar de la atención que se ha puesto en la elaboración de los datos individuales, se hubiese deslizado en los suyos cualquier error u omisión, no dude en nacérnoslo saber inmediatamente en la seguridad de que serán subsanados una vez comprobada la inexactitud correspondiente.

Sin otro particular, y rogándole, tras estas especificaciones, plenamente acordes con lo dispuesto en Acuerdo Colectivo Grupo Naturgas Energía y absolutamente vinculantes para la empresa, firme el Aceptado de este escrito en prueba de su expresa conformidad y ratificación de su voluntariedad respecto a las cuestiones en él reseñadas, reciba el más cordial saludo.'.

12º.-) El actor con fecha 14 de Diciembre de 2016 se acogió a la opción A que le planteó la empresa relativa a las normas aplicables a los trabajadores en plantilla de Naturgas a 30 de Septiembre e 2016 que opten por acogerse al régimen retributivo del CC.

Una copia del documento suscrito por el actor obra al folio 263 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

13º.-) Con fecha 18 de Septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Vitoria se dictó Sentencia en los autos Nº 272/2017 seguidos a instancia del actor frente a la empresa NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN S.A.U estimándose la demanda del actor en cuanto a diferencias salariales producidas desde Julio de 2015 a Junio de 2016 por haber abonado la empresa al actor en nómina cantidades correspondientes al nivel 3 en lugar de al nivel 4 14º.-) Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 16 de Enero de 2018, que fue instado el día 28 de Diciembre de 2017, finalizando el mismo sin avenencia'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimo en parte la demanda interpuesta por Don Aquilino , contra la empresa NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN S.A y EDP ESPAÑA S.A y en consecuencia condeno a la empresa NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN S.A a abonar al actor la cantidad de 6.931,14 euros brutos, que devengará el interés por mora del 10% debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Aquilino y, respecto a la - Mercantil codemandada -, 'EDP ESPAÑA, S.A.', en contestación al traslado conferido por el Juzgado de Social que conoce del pleito, al objeto de que impugnara el Recurso caso de convenirle, manifestó su adhesión al mismo.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 14 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación , Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 2 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La Resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante en materia de reconocimiento de derecho y cantidad, condenando a la empresarial demandada 'Naturgas Energía Distribución, S.A.' al abono de la cantidad de 6.931'14 Euros brutos más el interés moratorio, entendiendo prescritas las mensualidades de Julio a Noviembre del 2016 (otros 3.762'48 Euros, por cuanto solicitaba la cantidad completa de 10.693'62 Euros de Julio de 2016 a Junio de 2017), aceptando la falta de legimitación pasiva de la empresarial 'EDP ESPAÑA, S.A.'. La juzgadora de instancia estima las excepciones opuestas por las empresariales referentes a la mal denominada defectuosa manera de proponer la demanda y la inadecuación del procedimiento referida a la clasificación profesional. Existe una remisión a los autos 272/17 con sentencia previa del Juzgado de lo Social nº Uno de Vitoria para un período anterior del 2015, que todo hay que decirlo será confirmada por esta Sala en su reciente Sentencia de 5 de Febrero de 2019, Recurso 17/2019 , en la prestación de servicios como técnico de operación y mantenimiento que debe satisfacer un nivel retributivo 4, y no el abonado 3.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial 'Naturgas Energía' plantea Recurso de Suplicación articulando lo que denomina ser un motivo previo (no dice anulatorio ni lleva a su Suplico), con siete motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del Artículo 193 de la LRJS y otros tres últimos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo Artículo y texto que pasamos a analizar, en un escrito de veinte folios.

Existen impugnaciones tanto de la empresarial codemandada que se adhiere al Recurso de Suplicación, como del trabajador impugnante en un escrito de diecisiete folios.

Insistimos en nuestros precedentes judiciales que se refieren no solo a la primigenia resolución judicial de 10 de Enero de 2017 en el Recurso 2415/2016, para con el mismo trabajador, en referencia a los conceptos de trienios y/o antigüedad, con posterior Auto de Inadmisión del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2017, Recurso 1034/2017 , sino también la reciente y citada Sentencia de esta Sala de 5 de Febrero de 2019, Recurso 17/2019 , que solventa la problemática previa respecto del período anterior del 2015, Resolución de instancia citada en la presente, referida al Juzgado de lo Social nº Uno de Vitoria y sus autos 272/17, a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia, además de a los efectos consabidos de vinculación positiva bajo la figura procesal de cosa juzgada ( Artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con todo, y como quiera que la recurrente presenta una denominada cuestión previa de inadecuación del procedimiento, que reconvierte en incongruencia omisiva de la resolución de instancia, sin articular motivo anulatorio del párrafo a) del Artículo 193 de la LRJS , en una breve exposición que cita del Artículo 7.2.a) del Convenio para advertir la competencia de la Comisión Paritaria, en mención invocada o denunciada y no contestada, a criterio de la Sala, la falta de articulación conveniente (motivo anulatorio), y su ausencia de exigencia en el Suplico del Recurso, conllevan irremisiblemente, a entender en todo caso que las referencias a la Comisión Paritaria, que señala la recurrente, se basan en una indirecta impugnación que constituye per se un elemento de pretendida y posible interpretación del Convenio que viene a ser potestativa o facultativa, siempre que la empresa lo estime necesario, y por eso lo que interprete por parte de la Comisión, en un principio de fraccionamiento de acción, no deja lugar a una exigencia imperativa ni resulta necesario su posibilidad de acudir, por lo que dificilmente podemos exigir su intervención, ni advertir una inadecuación de procedimiento, máxime cuando no estamos interpretando ningún tipo de clausulado de normas convencionales, más allá de la reclamación individualizada en cuantía y cantidad que expresa el pleito, en un período reiterado, para con una pretensión ya advertida y resuelta en nuestros precedentes citados.

Se deniega el cuestionamiento previo por improcedente.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado Primero al objeto de precisar la cuantificación económica del salario a la vista de las distintas resoluciones judiciales (autos 244/2016 y autos 272/2017, el primero del Juzgado de lo Social nº Tres y el segundo del Juzgado de lo Social nº Uno de Vitoria), con cuantificaciones diferenciadas, interesando igualmente la referencia del Acuerdo de Convenio Colectivo percepción anualizada y detalles, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto configuramos una papeleta de pretensión y un acto de Conciliación y unas anualidades que se refieren al período de Julio de 2016 a Junio de 2017, pero con unas exigencias que conforman los períodos previos que esta Sala debe delimitar en 2.561'81 Euros reconocidos en la instancia y no en los 1.531'34 a que induce la recurrente, máxime cuando los precedentes judiciales así lo reseñan y sobre todo los referidos a nuestra Sentencia previa de 5 de Febrero de 2019, Recurso 17/19 , donde ya advertimos que esta revisión postulada por el recurrente no se ajusta a los períodos de devengo y suponen conjeturas o hipótesis que no vienen demostrados por errores en las cuantificaciones, ni permiten analizar los pactos o convenios que puedan aplicarse en referencia a anteriores normativas, vinculaciones o acuerdos, y no tienen nada que ver con el período y procedimiento independiente, ni pueden referirse a períodos de exigencia de trienios o antigüedad considerados.

Del mismo modo debe denegarse la segunda revisión fáctica que propone la modificación del Hecho Probado Cuarto referido no sólo a la suscripción del contrato de trabajo sino a los acuerdos respecto de la oferta realizada y aceptada en unas condiciones denunciadas, con un clausulado con aplicación de un Convenio Colectivo de grupo, por cuanto nuevamente al margen de tratarse de un análisis jurídico del Convenio y Pacto aplicable en relación a vinculaciones o normativas precedentes ya denegadas en la tesitura de revisión fáctica, la juzgadora de instancia ya ha reproducido la oferta emitida que es anterior incluso al contrato suscrito y que carece en este momento de relevancia bajo las consideraciones de un posible acuerdo de grupo o una especificación concreta del tipo jurídico de configuración que postula el carácter referencial de una documental que ya hemos dicho viene a ser una hipótesis o conjetura de la recurrente en los precedentes citados. Estamos ante una reclamación respecto de una diferencia de cuantía en un período concreto bajo otras tesituras.

La tercera revisión fáctica pretende incorporar un nuevo Hecho declarado Probado Quinto con cita de los folios 219 y 221, que se corresponden a las comunicaciones al Comité de Empresa y denuncia del Convenio que parece obviar los procedimientos de subrogación y sucesión y sus garantías jurídicas, y por ello no procede introducir, como manifestación de parte interesada, temáticas estrictamente jurídicas.

La cuarta motivación de revisión fáctica también pretende adicionar un nuevo Hecho declarado Probado Séptimo, existiendo en el acuerdo colectivo y su articulado las particularidades y referencias de Convenio e invocación, incluso de otros precedentes, que nuevamente no tienen amparo en un relato fáctico por inapropiados.

La quinta revisión fáctica pretende modificar lo que denomina ser el antiguo Hecho declarado Probado Duodécimo que guarda relación con la segunda motivación de revisión e insiste en apreciaciones subjetivas respecto de las opciones, acuerdos y convenios, que no es el caso discutir en una simple reclamación de cantidad por diferencias de períodos ya valorados con anterioridad y resueltos con firmeza.

La sexta revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo Hecho Probado Decimoquinto relaciona nuevamente las motivaciones segunda y quinta de exigencia de aplicación de convenio colectivo y tablas salariales, que no exigen mayor comentario del ya cifrado y que damos por reproducido.

Finalmente la última y séptima revisión fáctica, pretende incorporar un nuevo Hecho declarado Probado Décimosexto, y detalla una precisión procesal de que el demandante no impugnó la documental probatoria de la empresarial y sí a la inversa, que no deja de ser nuevamente sino una especie de explicación procesal del que quiere partir una cifrada presunción de veracidad o una valoración judicial que nuevamente no es objeto de incorporación en el relato fáctico.

En resumidas cuentas se deniega la revisión fáctica propuesta por cuanto deviene intranscedente e innecesaria, basándose la recurrente en determinadas documentales o instrumentos probatorios que requieren más que deducciones, conjeturas e interpretaciones, una nueva valoración conclusiva en problemática específica de criterio judicial, no habiéndose demostrado que el parecer de la instancia carezca de idoneidad, sea manifiestamente ilógico o absurdo en sus afirmaciones contrastadas.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción e indebida aplicación de una doctrina jurisprudencial que pormenoriza inicialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre del 2014, Recurso 264/14 , posteriormente en su segunda motivación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo del 2013 ; y finalmente denuncia la indebida aplicación del Artículo 13 del segundo Convenio Colectivo del grupo 'EDP' en relación al Anexo 1 del mismo cuerpo convencional, todo ello para insistir en la desestimación de la Demanda con un recálculo subsidiario no pormenorizado, máxime cuando no se ha admitido la revisión fáctica propuesta, exige aludir a nuestros precedentes judiciales, que por razones de seguridad y justicia, así como los efectos propios positivos de la cosa juzgada (aparentemente nuestras Resoluciones judiciales son firmes), provocan que esta Sala no pueda sino entender que sus contestaciones deben ser acordes y coherentes con las previas ya realizadas.

No en vano debemos precisar que la resolución de instancia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Vitoria, así como los precedentes anteriores, han marcado un ámbito normativo convencional propio del Convenio de la empresarial 'Naturgas' que obligan a las contrapartes, y por tanto su cuestionamiento por el recurrente no puede tener amparo ni desliz por esta Sala en aplicación de un marco normativo diferente para anteriores procesos, máxime cuando la eficacia del efecto positivo de la cosa juzgada resulta evidente en aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial, véase la Sentencia del Tribunal Supremo 12 del 12 del 2017, Recurso 2542/2015 . Es más, hay que pensar que las distorsiones interpretativas interesadas de la recurrente sobre los actos concluyentes de la empresarial han venido a permitir entender que de alguna manera se ha tenido en cuenta el Convenio de la empresarial 'Naturgas' en la relación con el demandante, no solo por las ofertas realizadas con previsiones voluntarias de cita del Artículo 38 del Convenio en menciones de aportaciones y porcentajes que recogen el Convenio, sino también en la confirmación de los pluses y disponibilidad de equipo de intervención, conducción o/u otros variables que se recogen en aquella oferta.

Así hay preceptos en el Convenio Colectivo de 'Naturgas' (Artículos 754 y siguientes ) que establecen visiones de difícil equiparación en otras negociaciones de la empresarial, siendo que la actuación de la empresa de manera interesada hace petición de la aplicación en algunos momentos del Convenio de 'Naturgas' y en otros postula su exclusión, lo que viene a desconocer la doctrina de los propios actos y empieza a acercarse a un criterio lejano y merecido de falta de buena fe entre las partes, que podrá tener su previsible contestación judicial.

Debe recordarse que la resolución de instancia que denuncia por infracción la recurrente, ha pretendido la valoración de un ajuste de nivel de categoría en relación al devengo prestacional para con la mención de técnico de operación y mantenimiento, en una categoría contractual operacional y de explotación propia de una red empresarial que no ha quedado desvirtuada por la empresarial en cuanto a apreciación de exigencias salariales en circunstancias de trato igualitario y particularmente probado.

Por ello la primera motivación jurídica que invoca la infracción de la jurisprudencia que relata la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre del 2014, Recurso 264/2014 , aludiendo a la aplicación de la figura de ultractividad, cuando nuestro criterio de aplicación del Convenio, con actos propios y afectación empresarial del mismo, no suponen un pronunciamiento que conlleve ningún tipo de estimación de la pretensión de la recurrente.

Esa jurisprudencia de ultractividad permite advertir que la denuncia de un Convenio Colectivo y el transcurso de la anualidad sin incorporación en novedad negociada, hace perder vigencia al previo y cabe aplicar un Convenio de ámbito superior siguiendo el Artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo en un último caso atender a un básico del Estatuto de los Trabajadores, pero sin actualizaciones divergentes.

Con todo, no podemos olvidar que la aparente inaplicación que peticiona la recurrente del Convenio Colectivo de 'Naturgas', ya hemos observado que es la misma empresarial la que lo viene aplicando fijando en determinados niveles salariales aunque sean inferiores a los aquí admitidos.

En lo que se refiere a la segunda infracción jurídica que comenta en relación a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo del 2013 , para con la indebida aplicación de una jurisprudencia que dice en relación a la existencia de un grupo laboral, con cita de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de Diciembre del 2015 , pero que no ha sido, creemos, tratado en la instancia, deberá propiamente denegarse en cuanto no es una infracción que tenga una argumentación que pueda fomentarse, siempre y cuando deviene irrelevante, pues no tiene mayor especificación o exigencia de resolución la configuración o no de un grupo laboral, atendiendo a la empresa singularmente condenada, a la absuelta impugnante adherida, y a la inexistencia de recurso por parte del trabajador demandante.

Finalmente la última y décima motivación jurídica denuncia la infracción e indebida aplicación del Artículo13 del segundo Convenio Colectivo del grupo 'EDP' en relación con el Anexo 1, creemos que en un estudio de inaplicación nuevamente del Convenio Colectivo de la empresarial 'Naturgas' que ha sido objeto ya de comentario suficiente a lo largo de esta Resolución judicial y de sus precedentes, máxime cuando se hace una especie de reclamación subsidiaria con recálculos de percepciones y conformidades que esta Sala novedosamente no puede tratar una petición de parte accionante, que debe ser rechazada en cuanto tampoco tiene sustento fáctico y documental y puede introducir motivos de liquidación o recálculo diferenciados de un relato fáctico inalterado, y por eso inasumible.

En resumidas cuentas procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente, en atención a las argumentaciones específicas que hemos intentado desbrozar de un Recurso de Suplicación plurimotivado y complicado, que además tiene nuestros precedentes juridicos y judiciales, a los que hemos querido remitirnos continuamente.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al Artículo 235-1 de la LRJS , habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por 'NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION, S.A.', contra la sentencia dictada de fecha 27 de Diciembre de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria , en autos 438/2018, seguidos a instancia de DON Aquilino , frente a 'NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION, S.A.' y 'EDP ESPAÑA, S.A.'; interviniendo el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Se confirma la Resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante del trabajador, en cuantía de 1.000 Euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Como la impugnación de la empresarial codemandada es de adhesión, no se declaran honorarios.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0455-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0455-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.