Sentencia SOCIAL Nº 694/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000042/2020
NIG: 3803844420190006189
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000694/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000758/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Azucena ; Abogado: JUAN DOMINGO GONZALEZ CASTRO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de septiembre de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Azucena contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 758/2019
sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS
REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Azucena contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 7 de noviembre de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Azucena , mayor de edad, con DNI NUM000 , está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 y presta sus servicios como gerente de comercio al por menor (Folio 20).

SEGUNDO.- La base reguladora de la actora para la prestación de incapacidad permanente absoluta es 756,78 euros (Folio 68).

TERCERO.- En fecha 29.03.2017 el INSS dictó resolución por la que reconocía a la actora la prestación de incapacidad permanente total cualificada para la profesión habitual con una base reguladora de 756,78 euros y un porcentaje de la pensión del 75 % (Folio 68).Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 10.11.2016 que estableció como cuadro clínico residual: ' Policontusiones. Luxación de hombro derecho. Tendinopatía del manguito rotador derecho. Gonartrosis bilateral severa. Trastorno adaptativo mixto. Posible metatarsalgia izquierda' y como limitaciones orgánicas y funcionales: ' Limitación para actividades de bipedestación y deambulación prolongada derivada de la patología degenerativa de rodillas, por lo que el menoscabo incapacitante para su actividad se determina derivado de enfermedad común' (Folio 20).

CUARTO.- La parte actora presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente en fecha 19.11.2018. En fecha 26.03.2019 se dictó resolución por el INSS con el siguiente contenido: ' En virtud del reconocimiento médico que le ha sido practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el EVI y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tieen reconocido' (Folios 46 y 62). Y ello en base al dictamen propuesta elaborado por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS en fecha 14.03.2019 en el que se consignaba como cuadro clínico residual del actor: ' Antecedentes de luxación- tendinopatía de hombro derecho, gonartrosis bilateral, patología degenerativa de hombro y rodillas con leve-moderada disminución de balances musculoarticulares (balance articular mayor del 50 %, balance muscular 4+/5). Sospecha de diagnóstico de miastenia grave generalizada (con Ac negativos) con afectación ocular-espinal-bulbar con discretos síntomas de aumento de lentitud y dificultad leve asociada a sintomatología depresiva. A la exploración se objetiva: exoforia (estrabismo) de ojo izquierdo, fatiga de la voz, persistiendo tras tratamiento cambios en el tono de la voz sin disfagia, funciones superiores conservadas, lenguaje fluido, espontáneo y coherente, pares craneales dentro de la normalidad con ligera asimetría en hendidura palpebral derecha respecto a la izquierda,sensibilidad táctil conservada, no se objetiva fatigabilidad ocular ni de miembros superiores, no temblor, no rigidez ni bradicinesia, musculatura facila y cervical normal, deambulación lenta y dificultosa con cojera precisando uso de muleta, fuerza y trofismo muscular axial y en extremidades conservada. De la documentación presentada y exploración realizada, no se constata agravación funcional que modifique el grado de incapacidad que tiene reconocido. Menoscabo incapacitante para tareas de requerimientos físicos de mediana-gran intensidad, sobre todo a nivel de miembros inferiores, deambulación bipedestación prolongada' (Folio 55).

QUINTO.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de 10.06.2019 en base a los siguientes hechos: ' Analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente, esta entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de incapacidad permanente' (Folio 76).

SEXTO.- Consta en autos informe médico del servicio de neurología-módulo de enfermedades neuromusculares del Complejo Hospitalario Universitario de Canarias de fecha 24.09.2018 que pone de manifiesto: ' Paciente mujer de 58 años de edad remitida desde el CAE NRL para seguimiento con diagnóstico de miastenia gravis generalizada (con ac negativos).

Estilo de vida: vive sola. No trabaja, tiene un grado de discapacidad para las ABVD. Usa muleta para caminar en exteriores. Exploración NRL hoy: funciones superiores normales. Sin soplos carotídeos. Lenguaje normal.

Pares craneales dentro de la normalidad en basal (ligera asimetría en hendidura palpebral Dgt;I al parecer ya previa). Muscular: musculatura facial normal. Musculatura cervical normal. En extremidades, fuerza y trofismo muscular conservados en las cuatro extremidades, de forma simétrica. Sensibilidad grosera normal. ROTS arreflexia universal. Marcha normal (puntillas, talones). No hay temblor, rigidez ni bradicinesia. Fatigabilidad: no se objetiva fatigabilidad ocular (60 segs) en MMSS (50 elevaciones repetidas) ni cervical (15 flexiones). (Folios 50 a 52). SÉPTIMO.- Consta en autos informe médico del servicio de neurología-módulo de enfermedades neuromusculares del Complejo Hospitalario Universitario de Canarias de fecha 15.03.2019 que pone de manifiesto: ' Paciente mujer de 59 años de edad en seguimiento por miastenia gravis generalizada; diabetes mellitus tipo 2 corticoidea (2018); IC a oftalmología para seguimiento por diabetes de nuevo diagnóstico y quejas de visión borrosa e intolerancia a la luz: en oftalmología descartan alteraciones oculares; sólo ven cataratas incipientes. Alta. Exploración neurológica: funciones superiores normales. Lenguaje normal. Pares craneales dentro de la normalidad en basal Muscular: musculatura facial normal. Musculatura cervical normal.

En extremidades, fuerza y trofismo muscular conservados en las cuatro extremidades, de forma simétrica.

Marcha normal. No hay temblor, rigidez ni bradicinesia. Fatigabilidad: no se objetiva fatigabilidad ocular (60 segs) en MMSS (50 elevaciones repetidas) ni cervical (15 flexiones). Plan: prednisona bajamos dosis a 7,5 mg/24 h igual. Mestinón igual. Cita en 3-4 meses con análisis de sangre de control (Folios 60 y 61). OCTAVO.- Consta en autos informe médico de revisión de incapacidad elaborado por médico inspector del EVI de fecha 06.03.2019 que consigna: ' 3.3. EXPLORACIÓN: Acude acompañada. Marcha lenta y dificultosa con cojera a pasos cortos precisando muleta. Impresiona de rodillas francamente aumentadas de volumen y deformidad, flexo extensión mínima derecha con dificultad a extensión completa. Fuerza y trofismo muscular axial y extremidades conservada.

Musculatura facial normal. Musculatura cervical normal. Funciones superiores conservadas. Lenguaje fluido, espontáneo y coherente. Pares craneales dentro de la normalidad con ligera asimetría en hendidura palpebral derecha izquierda, al parecer ya previa. Sensibilidad táctil conservada. Arreflexia universal, no temblor, no rigidez ni dradicinesia. No se objetiva fatigabilidad ocular ni de MMSS. Comenta permanecer en LEQ 18.04.2016 para artroplasia de rodilla derecha. Cuadro de apatía y tristeza por duelo prolongado de años tras fallecimiento de hermana en seguimiento por USM (Folio 57). NOVENO.- La actora padece una patología osteotendinosa degenerativa de hombro derecho y rodillas con disminución leve-moderada de balances musculoarticulares (BAgt;50 % y BM 4+/5) y sintomatología moderada crónica limitante. Asimismo padece miastenia gravis generalizada con afectación ocular- espinal bulbar leves con discretos síntomas de aumento de lentitud y dificultad leve asociado a sintomatología depresiva. Trata sus patologías con metformina, atenolol, amlodipino, mirabegron, prednisona, meticepl, tranxilium, noctamid2 y escitalopram. Su patología degenerativa de hombro y rodillas le limitan en la realización de actividades que supongan requerimientos intensos para la articulación de hombro y rodillas, manejo de cargas elevadas y bipedestación y deambulación prolongada y actividades de especiales requerimientos de velocidad, reflejo y destreza (Folio 53 y 57).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DÑA. Azucena y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de fecha 26.03.2019 y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Azucena , y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Gerente de Comercio al por Menor derivada de enfermedad común, por considerar que sus lesiones no habían experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ser declarada en la situación de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 26 de marzo de 2019 que, tras revisar la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba la demandante a su instancia, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza la actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 193, 194 párrafos 1º letra c) y 5º y 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al haber quedado acreditado que la actora presenta nuevas patologías en las rodillas y en los hombros de entidad suficiente como para impedirle el desempeño de cualquier profesión que pudiera ofrecerle el mercado laboral, incluso aquellas livianas, sedentarias y sencillas, procede la estimación de la demanda rectora de autos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no un empeoramiento significativo del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5º, 194 párrafo 1º letra c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: ' .este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen' (en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985, 24 de enero, 12 de junio y 22 de noviembre de 1989, 22 de enero, 2 de abril, 30 de junio, 20 de julio, 17 de septiembre, 23 de octubre, 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el antiguo artículo 137 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio, 5 y 6 de octubre de 1981, 10 de abril, 2 de junio, 26 y 29 de noviembre, 3 de diciembre de 1984, 22 de abril, 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero, 13 de junio de 1989, 22 de enero, 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que la actora padecía en el momento de ser declarada afecta de invalidez permanente total para su profesión de Gerente de Comercio al por Menor, en el mes de marzo de 2017: policontusiones, luxación de hombro derecho, tendinopatía del manguito rotador derecho, gonartrosis bilateral severa, trastorno adaptativo mixto y posible metatarsalgia izquierda' . Dichas afecciones le ocasionaban una limitación para actividades de bipedestación y deambulación prolongada (hecho probado tercero).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación solicitada, el 26 de marzo de 2019) su cuadro patológico está constituido por: patología osteotendinosa degenerativa de hombro derecho y rodillas con disminución leve-moderada de balances musculoarticulares y sintomatología moderada crónica y miastenia gravis generalizada con afectación ocular-espinal bulbar leves.

Dichos padecimientos le producen limitación para la realización de actividades que supongan requerimientos intensos para la articulación de hombros y rodillas, manejo de cargas elevadas y bipedestación y deambulación prolongada y para actividades de especiales requerimientos de velocidad, reflejo y destreza (hecho probado noveno).

Confrontando el cuadro clínico que presenta la actora en los dos momentos objeto de comparación, hemos de concluir, indefectiblemente, que sus lesiones y limitaciones funcionales no han experimentado un sensible empeoramiento desde la fecha en que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no habiéndose producido modificaciones justificativas de un cambio de criterio por parte de la Entidad Gestora.

Así, nos encontramos con que la Sra. Azucena ciertamente presenta una cierta agravación de las complicaciones derivadas de sus dolencias artrósicas de rodilla y de hombros y de sus poliartrálgias pues el proceso degenerativo ha avanzado con el paso del tiempo, pero los valores funcionales en que las mismas se mueven y los resultados derivados del tratamiento farmacológico al que está siendo sometida, hacen que a día de hoy solo esté impedida para desarrollar tareas con requerimientos físicos de mediana a gran intensidad, sobre todo a nivel de miembros inferiores, deambulación y bipedestación prolongada, conservando en buena medida tales capacidades y la de sedestación, estando por ello aun capacitada para el desempeño de aquellas profesiones livianas, sedentarias y sencillas que no impliquen la realización de los esfuerzos intensos antes referidos.

No dándose en la práctica los dos requisitos exigidos para que pueda existir una revisión por agravación del grado de invalidez inicialmente declarado, la real y constatada evolución de los padecimientos de la interesada y la entidad de la nueva situación patológica a efectos de justificar la modificación del grado reconocido, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Azucena contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 758/2019, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.