Sentencia Social Nº 695/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2482/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002482/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00695/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 695

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION MORALES VALLEZ

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 695/08

En el recurso de suplicación nº 2482/08, interpuesto por HERMANOS OJEDA, S.L., representado por la Letrada Dª. Sonia Rodríguez Sánchez, contra la sentencia nº 26/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 10 de los de Madrid, en autos núm. 1208/06 y acumulado 1321/07, siendo recurrido D. Pedro Antonio , asistido por la Letrada Dª. Alicia Vilares Morales, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Pedro Antonio contra HERMANOS OJEDA SL, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 29 DE ENERO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Pedro Antonio con NIE nº NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HERMANOS OJEDA SL, desde el 06.11.2002 desempeñando servicios con la categoría profesional de oficial de 3ª y percibiendo un salario mensual promedio de 1810,58 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, además el trabajador percibía cantidades mensuales extrasalariales por el concepto de Plus extrasalarial en cuantía de 99,84 euros.

(Folios nº 37 a 46 y 63 de autos).

SEGUNDO.- El día 13.11.2007, el demandante acompañado de dos más, acudió a las oficinas de la empresa, donde estaba la Secretaria, quién les dijo que el Jefe no se encontraba en ese momento.

La Secretaria manifestó al demandante que le habían comunicado que desde el viernes 9 de noviembre de 2007 él ya no trabajaba allí, que debía firmar un modelo de impreso de baja voluntaria, y al negarse el trabajador, le dijo que se fuera.

(Testifical de Juan María , practicada a instancia de la parte demandante).

TERCERO.- El 9 de noviembre de 2007 por la tarde el encargado de la empresa en la obra de Rivas Futura, donde el demandante presta servicios, le indicó que les habían dejado una máquina por escaso tiempo que tenía que efectuar una soldadura, manifestando el trabajador las condiciones del trabajo en altura.

El encargado llamó por teléfono al Jefe de la empresa Don Jose Manuel quién habló directamente con el trabajador. El encargado desconoce lo que Don Jose Manuel dijo al demandante.

(Testifical de Don Manuel , Encargado en la obra citada practicada a instancia de la empresa).

CUARTO.- El 15.11.2007 la empresa remitió al trabajador mediante burofax, la siguiente carta:

"Habiéndose ausentado de su puesto de trabajo la tarde del día 9, así como la jornada completa de los días 12, 13 y 14 del presente mes de noviembre de 2007, por el presente le requerimos para que en el improrrogable plazo de 24 horas se reincorpore a su puesto de trabajo y justifique sus ausencias, pues en el caso contrario procederemos a su despido disciplinario, por sus faltas repetidas e injustificadas al trabajo."

Comunicación con acuse de recibo que consta recibida por el actor el 20.11.2007 a las 12:00 horas.

(Folios nº 48 a 52 de autos).

QUINTO.- La empresa demandada el 21.11.2007 remitió carta de fecha 20.11.2007 al trabajador comunicándole el despido disciplinario alegando:

"La Dirección de esta empresa le comunica, por medio del presente escrito, que en base a las facultades que a la misma reconoce el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario.

La razón que fundamenta legalmente esta decisión es la siguiente:

LAS FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO.- Desde el día 9 de Noviembre de 2007 en que usted abandonó su puesto de trabajo, no ha acudido a prestar sus servicios, habiendo faltado al trabajo los días 12, 13, 14, 15, 16, 19 y 20 careciendo de autorización para ello, motivo por el que esta empresa le envió un burofax el día 15 del mismo mes y año, requiriéndole para que justificara sus ausencias y advirtiéndole que en caso contrario se procedería a su despido. A la fecha actual no ha aportado justificante alguno de sus faltas al trabajo, motivo por el que esta empresa ha tomado la decisión de despedirle.

Los hechos expuestos son causa de despido disciplinario en virtud del apartado a) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores . Este despido surtirá efectos el día de hoy."

Carta que consta recibida por el demandante el 22.11.2007 .

(Folios nº 53 a 57 de autos)

SEXTO.- A su vez, el demandante remitió a la empresa carta de fecha 20.11.2007 indicando:

"Que el pasado 9 de Noviembre de 2007, la dirección de la empresa procedió a despedirme de manera verbal, y en presencia de testigos. Por ello, y en virtud del burofax recibido por mi persona, y enviado por la dirección de la empresa, donde se me indica que he faltado a trabajar los dis 12, 13 y 14 de Noviembre, dicha ausencia se debe al despido efectuado por ustedes, por lo que les insto, mediante la presente, que me aporten, con la mayor celeridad posible, la carta de despido y los documentos necesarios, para solicitar la prestación por desempleo. Sin otro mas, me despido, aprovechando el escrito para saludarles."

Constando recibida en la empresa el 21.11.2007. Y siendo contestada por ésta por otra (recibida por el demandante el 29.11.2007) con el siguiente contenido:

"En contestación al Burofax remitido por usted, hemos de comunicarle que la correspondiente carta de despido ya le ha sido enviada por este mismo medio y que la liquidación y demás documentación necesaria para solicitar su prestación por desempleo, se encuentran a su disposición en el Domicilio Social."

(Folios nº 31 a 34 y 58 a 61 de autos).

SÉPTIMO.- Se han celebrado dos intentos conciliatorios previos: el 12-12-2007 en impugnación de un primer despido calificado de verbal y el 28.12.2007 frente al despido comunicado por carta de fecha 20.11.2007, en ambos casos con el resultado de "Sin avenencia".

(Folios nº 5 y 26 de autos).

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Pedro Antonio frente a la empresa HERMANOS OJEDA SL, declaro la improcedencia del despido efectuado el 09-11-2007, y por tanto, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien a elección de la empresa a abonar la indemnización de 13.580,00 euros, y tanto en un caso como en otro, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia, caso de optar a favor de la indemnización y a razón del salario declarado en sentencia cuyo importe diario asciende a 60,35 euros.

Se advierte a la empresa que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderá realizada a favor de la readmisión."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la mercantil Hermanos Ojeda, S.L. la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada, declara el despido efectuado como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191.b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales primero, segundo y tercero proponiendo redacción alternativa que quedaría con el siguiente tenor literal:

Hecho probado primero: "El demandante Pedro Antonio con NIE nº NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HERMANOS OJEDA S.L., desde el 06/11/2002, desempeñando servicios con la categoría profesional de Oficial de 3ª y percibiendo un salario mensual promedio de 1.783,64 € mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias."

Hecho probado segundo: "El día 9/11/07 el trabajador abandonó la obra donde prestaba servicios (folio 17 y 48 de Autos, alegaciones de ambas partes y confesiones del actor y del representante de la empresa que obran en la grabación). El día 12 de noviembre de 2007 el demandante acudió a la sede social de la empresa para hablar con el jefe (alegaciones de la actora, minuto de la grabación, y confesión del representante de la empresa, minuto 12,28 de la grabación), manifestándole el empresario que debía acudir a la obra a prestar servicios. El trabajador no acudió a la obra los días 12, 13, 14, 15, 16, 19 y 20 (folios 17, 48 y 53)."

Hecho probado tercero: "El encargado, ni ningún otro trabajador de la empresa, conocen lo que Don Jose Manuel dijo al demandante. Acudiendo a la sede social el lunes siguiente, día 12 de noviembre de 2007."

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, todas las modificaciones revisorias solicitadas han de ser desestimadas dado que respecto a la modificación salarial, -hecho probado primero- no constan en las actuaciones aportadas ni siquiera la totalidad de las nóminas para el nuevo cálculo del salario con prorrata mensual del trabajador, como se pretende, y por otra parte ha de precisarse que la Magistrada al hacer el cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación ha excluido ya el plus extrasalarial -plus de transporte-. La misma respuesta negativa ha de darse a la nueva redacción propuesta del ordinal segundo, que intenta sustituir la valoración objetiva de la Juzgadora de instancia -apoyada tal y como se recoge en la resolución recurrida en la prueba testifical practicada a instancia de la demandante- por la subjetiva de la parte, pretendiendo demostrar en vía de suplicación que no hubo despido verbal sino que se trata de una baja voluntaria del actor, lo que no ha logrado acreditar. Por último la tercera revisión fáctica solicitada nada añade a lo recogido en la sentencia pues nadie a excepción de los que hablan a través de una línea telefónica puede tener conocimiento de esa conservación.

El relato de hechos probados queda por lo expuesto inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 .c), se denuncia la infracción por aplicación errónea del art. 55 ET , del art. 97.2 LPL , art. 218 LEC y art. 24.1 CE así como la jurisprudencia en materia de despido verbal, entre otras, STS 26-07-88, 7-12-89, 18-03-04, y de esta Sala de lo Social sentencia de 23-05-06 .

Argumenta la recurrente que no se cumple en la sentencia el principio de congruencia al que debe ajustarse la misma y que debe decretarse la nulidad de las actuaciones, por incongruencia omisiva al no valorar los motivos del despido, no entrando en el fondo del asunto, para posteriormente en el suplico del recurso solicitar que no ha quedado acreditado ningún despido verbal y que el despido sea declarado procedente.

Esta claro que en todo proceso por despido se deben analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral, debiendo tener en cuenta en el enjuiciamiento de la sanción por despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo en su último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable.

En el caso examinado, del inmodificado relato fáctico, especialmente del hecho segundo de los probados, ha quedado debidamente acreditado que, ante testigos el 13-11-2007 al actor se le comunicó que a partir del día 9-11-2007 ya no trabajaba allí, acreditación que no ha sido desvirtuada, por lo que y a tenor de lo dispuesto en el art. 55 y 56 ET . ha de confirmarse la sentencia de instancia declarando el despido como improcedente, desestimando el recurso en su integridad.

A tenor de lo dispuesto en el art. 233 LPL . el recurrente vencido que no gozare del beneficio de justicia gratuita vendrá obligado al pago de las costas del procedimiento incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 €.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por HERMANOS OJEDA S.L. contra la sentencia de 29 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid , en autos nº 1208/07 y acumulado 1321/07, en virtud de demanda formulada por D. Pedro Antonio contra la recurrente en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar la sentencia de instancia.

Se imponen costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 €.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024822008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.