Sentencia SOCIAL Nº 695/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000695/2018
En Santander, a 16 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Celsa contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Celsa siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de abril de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante, doña Celsa , nacida el día NUM000 de 1958, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , siendo su profesión la de limpiadora.

2º.- Iniciada a instancias de la parte actora la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria, solicitando su declaración de incapacidad permanente, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 31 de marzo de 2017, se dictó resolución de 3 de abril de 2017, en la que se declaraba que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Presentada la correspondiente reclamación previa, se desestimó mediante resolución de fecha 4 de julio de 2017, confirmando el pronunciamiento inicial.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: ANTECEDENTES CONSTA EXPEDIENTE DE IP TRAS DEMORA DENEGADO EN ABRIL DE 2016 POR: DISCOPATÍA L4L5 Y L5S1, DUF L4L5 E INSTRUMENTACIÓN POSTERIOR, RADICULOPATÍA SUBAGUDA ElI, EN GRADO LEVE EN LA ACTUALIDAD.

IT POSTERIOR 27.7.16 QUE CREO FUE DEJADA SIN EFECTOS POR RECAÍDA DEL ARTÍCULO 131.

EXPEDIENTE DE IP 2016 511431A PROPUESTA DEL SPS, CANCELADO POR APERTURA IMPROCEDENTE (BAJA SIN EFECTOS ECONÓMICOS) AFECTACIÓN ACTUAL REFIERE QUE LA OPERARON DE LA ESPALDA EN NEUROCIRUGÍA EN 2014. REFIERE QUE ESTÁ MEJOR SI NO HACE NADA, EN CUANDO SE MUEVE O FLEXIONA LA ESPALDA DOLOR LUMBAR.

EN PRINCIPIO LA DOLÍA LA PIERNA IZQUIERDA Y AHORA LAS DOS, NO CLARO DOLOR IRRADIADO DESCRIBE DOLOR DE RODILLA PARA ABAJO O TOBILLOS.

EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR CADERAS Y RODILLAS UBRES. LASEGUE (-) BILATERAL. SALEN AQUÍLEOS Y PATELARES.

FLEXIÓN LUMBAR SE DETIENE A LA MITAD.

ANTECEDENTES DE SÍNDROME DE PIERNAS INQUIETAS. EN DICIEMBRE DE 2014 SE HIZO ARTRODESIS DLIF L4L5 COMPLEMENTADA CON INSTRUMENTACIÓN POSTERIOR POR DISCOPATÍAS L4L5 Y L5S1.

EN TAC 16.2.16 SIGNOS MUY INCIPIENTES DE FUSIÓN ÓSEA.

EMG 22.4.16: PATRÓN NEURÓGENO SUBAGUDO EN MÚSCULOS DEPENDIENTES DE LA RAÍZ L5 DEL MI IZQUIERDO, CON PRESENCIA DE MUY LEVES Y AISLADOS SIGNOS DE DENERVACIÓN, COMPATIBLE CON UNA RADICULOPATÍA SUBAGUDA A DICHOS NIVELES (EN ESTADIO DISCRETAMENTE EVOLUTIVO) EN GRADO LEVE EN LA ACTUALIDAD. RM LUMBAR 8.3.17: ARTRODESIS EN L4-L5 QUE ARTEFACTO PARCIALMENTE EL ESTUDIO Y CONDICIONA RECTIFICACIÓN DE LA LORDOSIS FISIOLÓGICA. LOS CUERPOS VERTEBRALES LUMBARES MANTIENEN UNA CORRECTA ALTURA, MORFOLOGÍA Y SEÑAL DE RESONANCIA. CANAL RAQUÍDEO LUMBAR DE DIÁMETROS NORMALES. SIGNOS DE DESECACIÓN / DESHIDRATACIÓN DE LOS DOS ÚLTIMOS DISCOS INTERVERTEBRALES. ESPACIOS DISCALES CONSERVADOS, SIN IMÁGENES DE HERNIACIÓN DISCAL NI SIGNOS DIRECTOS DE COMPROMISO RADICULAR. CONO MEDULAR Y RAÍCES DE COLA DE CABALLO SIN ALTERACIONES. QUISTES DE TARLOV EN RAÍCES SACRAS.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS DISCOPATÍA L4L5 Y L5S1, ARTRODESIS L4L5. RADICULOPATÍA POR EMG.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO LYRICA, ZALDIAR, LEXATIN, OMEPRAZOL EVOLUCIÓN CRÓNICA POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 LOCOMOTOR: ARTRODESIS DE UN ESPACIO Y RADICULOPATÍA POR EMG, LIMITACIONES PARA REQUERIMIENTOS MARCADOS DE COLUMNA LUMBAR.

4º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 1.115,19 euros mensuales.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Celsa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad común. Fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico que le afecta, derivado del informe médico de síntesis. Destacando que presenta una situación muy similar a la ya analizada por resolución del mismo Juzgado de 8-5-2017, con discopatía lumbar y radiculopatia subaguda leve, lassegue negativo bilateral, caderas y rodillas libres, y flexión lumbar a la mitad. Sin que conste, claramente, dolor irradiado, pérdida de fuerza, déficit muscular o sensitivo de relevancia. Estando protegida en momentos álgidos de su dolencia por exacerbación dolorosa, por la situación de incapacidad temporal. Sin que acredite imposibilidad de desempeñar todas o las esenciales funciones de su trabajo.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión del relato fáctico. Para la adición de un nuevo hecho probado, con fundamento documental en la obrante a los folios 74 a 76 de las actuaciones, consistente en el cuadro clínico que afectaba a la actora en la anterior valoración por el Juzgador de la instancia. Destacando el grado funcional limitativo locomotor entonces valorado (1-2) y la limitación que producía. Proponiendo su redacción literal, siguiente: 'Según se desprende de la sentencia del propio Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, hecho probado tercero, parte final, relativa a una anterior reclamación de la hoy actora, que pretendía ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora, presentaba las siguientes limitaciones funcionales: Limitaciones orgánicas y funcionales: GF locomotor/raquis 1-2. Leve disminución del rango de movilidad y radiculoaptía leve.

Conclusiones: podría existir limitación para tareas y actividades de muy altos requerimientos sobre el segmento afecto (grandes sobrecargas posturales, en flexo- extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas'.

No obstante, el precepto en que se funda, con relación a lo preceptuado en el artículo 196.3 del mismo Texto legal y concordantes, para que prospere este motivo, es necesario que se funde en documento fehaciente o prueba pericial que sin precisar conjeturas, evidencie error en el texto atacado. Y que sea relevante al recurso. A lo que se añade en la materia concreta de la necesaria descripción del cuadro limitativo funcional que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en reclamaciones de incapacidad permanente, en interpretación de los citados preceptos reguladores de su desarrollo y contenido, es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a que debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS. Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 906/2014). Pues, lo que no caben son parciales e interesadas interpretaciones del mismo activo probatorio conjunto desplegado por todos los litigantes, salvo documento de superior valor al que funda la recurrida.

En tal orden, del mismo relato fáctico de la resolución del Juzgado de instancia, dictada un año antes respecto de su misma pretensión de declaración de IPT, a que alude en su fundamentación jurídica. Obrante en las actuaciones a los folios indicados por la parte recurrente. Se deduce con claridad y de forma directa el cuadro limitativo funcional que entonces sirvió de apoyo a dicha resolución denegatoria de la misma situación que ahora nos ocupa.

Constando ahora otro, no idéntico. Limitándose la recurrida en su fundamento jurídico tercero a destacar, no tanto este dato sobre el grado funcional locomotor. Sobre el que ciertamente se aprecia diferencia respecto del anterior, con agravación del cuadro que le afecta, actualmente. Sino el componente concreto limitativo de tareas a la trabajadora, que le produce de similar -no idéntico- de afectación de su capacidad.

Por lo tanto, es posible la ampliación del relato más descriptivo del verdadero estado de la enferma en el momento de la anterior y actual valoración. Pero, siendo lo trascendente si ahora con la indudable agravación del mismo que es obvio en la comparativa de ambos relatos, al resultar inalterado el estado actual limitativo funcional ( art. 193.1 LGSS/2015). Esta ampliación no es trascendente al recurso, como a continuación se analiza en el momento destinado a la denuncia de infracción de normas.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 136 y 137 de la LGSS/1994 (vigente art. 193.1 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, DT 26ª). Considerando probado, del mismo cuadro ponderado en la recurrida actual, por su grado relevante de afectación (GF 2-3 locomotor), que no puede realizar las tareas fundamentales de su trabajo. Pues, también considera que la limitación a las actividades marcadas lumbares, antes no se presentaban y es la propia de dicho empleo como limpiadora. Siendo el estado físico esencial en este empleo, con deambulación durante toda la jornada laboral. Que, además, debe realizar con carga de productos pesados, con la profesionalidad, dedicación y constancia, propias de la relación laboral. Destacando que presenta hernia, radiculopatía y resto de signos detallados en la propia recurrida. Con cita de doctrina de esta sala que refiere, reitera el reconocimiento de la incapacidad permanente total, con derecho a la prestación inherente a esta declaración.

Ahora bien, reiterar que el relato fáctico de su estado actual limitativo es el declarado probado en la recurrida. Del que destaca que se declara probado que, si como afirma la parte recurrente, las deficiencias más significativas que le afectan son: discopatía L4-L5 y L5-S1, artrodesis L4-L5 y radiculopatía por EMG.

Los tratamientos efectuados y el farmacológico que continúa. Evolución, crónica. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: conclusiones: grado funcional 2-3 locomotor. Artrodesis de un espacio y radiculopatía por EMG.

Limitación para requerimientos marchados de columna lumbar.

Mientras que ya se ha dicho, en la anterior decisión judicial que deniega el mismo grado ahora reiterado, constaba que el Grado funcional limitativo era 1-2 locomotor. Con radiculopatia subagudo leve, en EII.

Con una agravación que autoriza un nuevo análisis, por esta misma conclusión valorativa del EVI, en su informe que funda la recurrida. Sin embargo, lo que no acredita la actora es un cuadro conjunto de déficit funcional de entidad para justificar el grado de incapacidad permanente para su empleo reclamada.

Ya que, el mismo informe, también detalla que, a la exploración por aparatos, presenta: caderas y rodillas libres. Lassegue negativo bilateral, salen aquileos y patelares. Flexión lumbar, se detiene a la mitad.

En diciembre de 2014 (el EVI previo se emitió en abril de 2016) se hizo artrodesis DLIF L4-L5 complementada con instrumentación posterior por discopatías L4-L5 y L5-S1. El 16-2-2016: signos muy incipientes de fusión ósea.

Por EMG 22-4-2016: patrón neurógeno subagudo en músculos dependientes de la raíz L5, del MII con presencia de muy leves y aislados signos de denervación compatible con radiculopatia subaguda a dichos nivel (en estadio discretamente evolutivo), en grado leve en la actualidad. RMN lumbar (8-3-17): artrodesis L4-L5 que artefacto parcialmente el estudio y condiciona rectificación de la lordosia fisiológica. Los cuerpos vertebrales lumbares mantienen una correcta altura, morfología y señal de resonancia, canal raquídeo lumbar de diámetro normal. Signos de desecación/deshidratación de los dos últimos discos intervertebrales. Espacios discales conservados. Sin imágenes de herniación discal, ni signos discretos de compromiso radicular. Cono medular y raíces de cola de caballo, sin alteraciones. Quistes de Tarlov en raíces sacras.

Esto es, lo concluido por el informe médico oficial acogido en la recurrida, es una limitación del aparato locomotor GF 2-3, especialmente de la movilidad lumbar (se detiene a la mitad), pero lo es por dolor referido por la enferma. Y, el resultado de las pruebas objetivas realizadas a la enferma (TAC, EMG, RMN, exploración, lassegue...) que también fundan la recurrida, lo que determinan es una afectación neuronal subaguda, a lo sumo leve en un espacio lumbar. Sin hernias, ni otros signos que autoricen valorar déficit de fuerza, a la deambulación o bipedestación de la enferma. Que aparece libre y autónoma o funcional. Con las extremidades superiores libres, en una profesión eminentemente manual.

Por lo tanto, no siendo los marcados esfuerzos lumbares, esenciales o reiterados durante toda o gran parte de la jornada, pudiendo presentarse ocasionalmente, lo que no es suficiente. Alternando con otras muchas funciones en la limpieza que siguen siendo posibles en la enferma. Caracterizado su empleo por el esfuerzo físico, pero normalmente moderado. Se considera como en la instancia que no presenta déficit físico suficiente a la prestación que reclama.

Pruebas objetivas cuyos resultados fundan la decisión de la instancia, que evidencian que no hay signos sensitivos, motores, musculares o de fuerza, relevante o de entidad. Por lo que sin perjuicio, como cuida de precisar la recurrida, de que puntuales agravamientos de su estado pudieran dar lugar a situaciones de incapacidad temporal protegidas por la prestación inherente a esta prestación, pero sin declarar que al momento de la valoración del expediente concurra déficits definitivos que justifiquen la pretensión que reitera.

A lo que ni sumado el tratamiento que continua, paliativo del dolor, es incompatible con el ejercicio profesional con el rendimiento profesional que le es propio. En que los esfuerzos ordinarios serán moderados habitualmente y posibles, por el referido cuadro.

No siendo la materia propia de generalizaciones o reconocimiento estandarizados, porque una misma patología, puede afectar de muy diverso modo a cada beneficiario, por lo que debe estarse a las concretas deficiencias declaradas probadas en cada Litis, con relación a las tareas fundamentales en que se ocupa, al fin de la prestación reclamada ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002). Por lo que las resoluciones de esta sala que invoca, son meros criterios orientativos, no exentos de dicha adecuada ponderación en su aplicación.

Así, en cuanto a la más relevante patología declarada probada, osteoarticular lumbar se concluye que la escasa presencia y además dudosa por radiculopatía (en el informe acogido) en este segmento, menos aun cronificada. Con otros signos discretos o incipientes, el que alguno sea de mayor entidad, sin alteraciones significativas, ni otro déficit más allá del dolor que refiere. Con buena movilidad, sin otras limitaciones de fuerza, musculares o de sensibilidad, que justifiquen la incapacidad a los esfuerzos, que permite las manipulaciones ordinarias en el manejo de utensilios de limpieza o las tareas que le emplean. Ni la constancia de incapacidad para marcados esfuerzos lumbares, descrita en el propio informe del EVI, puesto que los moderados presentes en su empleo son posibles. El íntegro texto acogido es insuficiente.

Reiterado el criterio orientador de esta Sala, en lo solicitado, por no significar adicional déficit funcional en la enferma con relación a su empleo, el cuadro descrito. En el que se recogen las citadas dolencias, pero, también, que a la exploración del médico evaluador y dadas las pruebas constatadas, no siendo lo permanente o crónico, declarado probado en la en la instancia, déficit funcional relevante. Se viene exigiendo, para la misma profesión u otras de mayor exigencia física y deambulatoria, un grado de mayor afectación a lo que no es suficiente siquiera con la constancia de hernias (que el cuadro acogido rechaza), ni radiculopatía moderada (siendo la aquí constada de entidad leve). Con la afectación de algún segmento y no solo de una o dos vértebras de la columna vertebral, más que moderado y repercusión significativa a extremidades superiores o inferiores ( SS TSJ Cantabria Sala Social de fecha 10-4-2018, rec. 101/2018; 31-7- 2015, rec. 342/2015; y, 9-4-2015, rec. 18/2015, entre otras numerosas). Déficits precisos para el reconocimiento que postula que la actora no justifica. Sin que se aprecien datos que permitan apartarse de los mismos.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Celsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 25 de abril de 2018 (Proceso 502/17), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0521 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0521 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.