Sentencia SOCIAL Nº 695/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 686/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00695/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 686/2018
Ponente Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 695/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a treinta de Octubre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 686/2018 interpuesto por DOÑA Teodora y EXCELLENT
GESTIÓN S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número
843/2017 seguidos a instancia de DOÑA Teodora , contra ARASTI BARCA S.L., SERVISOCIALES
CANARIOS S.L., UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, CLECE S.A., SELECTIA SERVICIOS
AUXILIARES S.L., INSERTA INNOVACION SOCIAL S.L., ARASTI BARCA MA Y MA SCV, DOÑA Begoña
, DON Feliciano , EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS, Begoña Y MIGUEL ANTONIO S.L. Begoña
Y MIGUEL ANTONIO S.L., EXCELLENT GESTION S.L. , en reclamación sobre Despido. Ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. Doña Raquel Vicente Andrés que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 15 de Mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO .- Que estimando parcialmente como estimo en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por DOÑA Teodora contra las empresas Arasti Barca MA y MA SCV, Don Feliciano , Doña Begoña , Arasti Barca MA SL, Excellent Gestión S.L., Servisociales Canarios SL, Escuelas Infantiles de Burgos, Clece SA, Selectia Servicios Auxiliares SL e Inserta Innovación Social S.L., y Excmo. Ayuntamiento de Burgos, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando a EXCELLENT GESTIÓN S.L., a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirla en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31.10.2017) hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle en la suma de 3.663,16 €.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, doña Teodora , ha venido prestando servicios de limpieza para ARASTI BARCA MA Y MA SCV, gestora de Escuelas Infantiles Municipales del Ayuntamiento de Burgos, quien externalizaba el servicio a través de la empresa EXCELLENT GESTIÓN S.L, con una antigüedad de 11/11/2013, categoría de personal de limpieza grupo IV, en virtud de contrato de trabajo indefinido en el que se establece la aplicación del convenio colectivo de educación infantil, jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales en horario de lunes a viernes de 13:30 a 15:30 horas, centro de trabajo en Escuela Infantil Municipal José Antonio Rodríguez Temiño de Burgos y salario mensual bruto de 844,10 €, incluida prorrata de pagas extras, abonado mediante transferencia bancaria.

SEGUNDO.- ARASTI BARCA MA Y MA SCV, tuvo adjudicado el servicio de gestión de las Escuelas Municipales del Ayuntamiento de Burgos, externalizando la prestación de servicios de limpieza primero a través de Servisociales Canarios S.L. y después a través de Excellent Gestión S.L., hasta que el 31.10.17, cesó en el mismo como consecuencia de su adjudicación a la UTE Escuelas Infantiles de Burgos, integrada por Clece SA y Selectia Servicios Auxiliares SL. y por subrogación Inserta Innovación Social S.L. En el pliego de prescripciones técnicas particulares para la contratación del servicio se estableció, en relación al personal de las escuelas: 'De conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo de entidades gestoras de Escuelas Infantiles de titularidad municipal de Burgos y provincia (BOP 14 de abril de 2014), la entidad adjudicataria del contrato estará obligada a la subrogación de los/as destinados/as por la actual entidad prestadora del servicio al cumplimiento del objeto del contrato, con las condiciones establecidas en referido convenio. La relación de dicho personal aparece recogida en el anexo adjunto'. A continuación, se indicó que 'el personal mínimo de las Escuelas Infantiles Municipales será el que se indica a continuación: '8.1 personal para la atención educativa directa; 8.2 personal de limpieza; 8.3 personal de cocina'.

TERCERO.- EXCELLENT GESTIÓN S.L. remitió a la UTE la relación de los trabajadores subrogados y la documentación a ellos referida, incluyendo a la demandante, a la que comunicó, con fecha 5.10.17 la finalización de la relación laboral en fecha 31 de octubre de 2017 por haberse adjudicado a la UTE la gestión de las Escuelas Infantiles Municipales del Ayuntamiento de Burgos, por lo que a partir del 1.11.17 pasaría a ser trabajadora de ella en aplicación del art. 26 del XI Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

CUARTO.- No consta la firma de este escrito por la trabajadora.

QUINTO.- Con fecha 31.10.17 la UTE Escuelas Infantiles de Burgos comunicó a EXCELLENT GESTIÓN S.L. que no se subrogaba en la actora por haber quedado excluida del contrato administrativo adjudicado a la empresa.

SEXTO.- El 1 de noviembre de 2017 UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, UTE CLECE S.A. y SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES firmaron con INSERTA INNOVACIÓN SOCIAL S.L. un contrato para la externalización parcial del servicio de limpieza, para los centros José Antonio Rodríguez Temiño, Los Gigantillos y Pequeño Cid. SEPTIMO.- En fecha indeterminada el Ayuntamiento de Burgos emitió aviso en el sentido de que 'en relación al listado del actual personal de las Escuelas Infantil Municipal que se contempla en el anexo I facilitado por la actual empresa adjudicataria del contrato, la Gerencia Municipal de Servicios Sociales, Juventud e Igualdad de Oportunidades considera que no procede la subrogación del siguiente personal: -Monitor Psicomotricista. - Oficial/Administrativo. -Todo el personal de limpieza que se encuentra externalizado'. OCTAVO.- La actora no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. NOVENO.- Con fecha 4.12.17 se celebró acto de conciliación ante la UMAC que concluyo sin efecto.

En fecha 25 de Mayo de 2018 se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva dice: 1.- Estimar la solicitud del Letrado Consistorial del Excmo. AYUNTAMIENTO DE BURGOS y de aclarar la sentencia núm.

193/18 de 15.05.18 dictada en este procedimiento en el sentido que se indica a continuación: En el Fallo de la sentencia debe añadirse: ' Con absolución del resto de los demandados'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación de una parte Dª Teodora siendo impugnado por Ute Escuelas Infantiles de Burgos, así como de las empresas que lo conforman Clece, S.A. y Selectia Servicios Auxiliares S.L., y Excellent Gestion S.L.; y de otra Excelllent Gestion S.L. siendo impugnado por Excmo. Ayuntamiento de Burgos, Dª Teodora y Ute Escuelas Infantiles de Burgos, así como de las empresas que la conforman, Clece S.A. y Selectia Servicios Auxiliares S.L. . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente Teodora interpone recurso de suplicación interesando la nulidad de las actuaciones en la sentencia por insuficiencia de hechos probados esenciales para el gallo en vulneración del art. 97. 2 de la LRJS así como art. 24 8 de la LOPJ, por insuficiencia de hechos y de fundamentación jurídica en los términos que se recogen en su escrito.

Como ya se ha manifestado esta Sala, el motivo esgrimido no se va a acoger por cuanto con independencia que en dicho motivo se entremezclan cuestiones fácticas y valoraciones jurídicas, lo cierto es que el mismo no puede prosperar pues la declaración de nulidad es un recurso extremo para aquellos casos en que se hayan podido cometer infracciones de normas o garantías del procedimiento que hayan producido efectiva indefensión y que no puedan subsanarse por otros medios, por ejemplo con integración de los hechos que se consideran omitidos por la vía del artículo 193. b) de la LRJS que asimismo interesa la recurrente.



SEGUNDO .- Se interesa al amparo del art. 193 b de la LRJS revisión de hechos probados, hecho probado primero.

'
PRIMERO.- La demandante Doña Teodora ha venido prestando servicios de limpieza para ARASTI BARCA MA Y MA SCV gestora de escuelas infantiles municipales del Ayuntamiento de Burgos quien externalizaba el servicio primero a través de la empresa servicios sociales canarios SL y después a través de la empresa EXCELENT GESTIÓN SL con una antigüedad de 4 de septiembre de 2013, categoría de personal de limpieza grupo IV en virtud de contrato de trabajo para prestar servicios de limpieza en la escuela infantil municipal José Antonio Rodríguez Temiño según contrato suscrito con el ayuntamiento de Burgos en agosto de 2012 siéndole de aplicación el convenio colectivo de escuelas infantiles municipales en Burgos en jornada completa de 39 horas semanales de lunes a viernes en horario de 630 a 14 22 y salario mensual bruto de 844,10 euros incluida prorrata de pagas extra abonado mediante transferencia bancaria'.

Son requisitos para que surta efecto la revisión: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 2003 2815), 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas.

De la documentación que se cita se advierte que la distribución del tiempo de trabajo es de lunes a viernes de 1330 a 1730 horas de día once noviembre de 2013 hasta fin de servicio. Sin que la variación de ampliación de horario de contrato de lunes a viernes de 630 a 1422 se cifre en el centro de Temiño sino Villalonquejar. De lo cual entendemos que existe un error material en la juzgadora en la transcripción del horario que es de 1330 a 1730 y debe entenderse corregido, no aceptándose el resto de revisiones propuestas al entender que no existe error material evidente directo o palpario por parte de la juzgadora de instancia.



TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c de la LRJS se denuncia infracción del art.

44 del ET y apartado 25 del pliego de cláusulas administrativas particulares y del apartado ocho del pliego de prescripciones técnicas particulares del procedimiento para la contratación de la gestión de las escuelas infantiles municipales del Ayuntamiento de Burgos en relación con el art. 23 del convenio colectivo de escuelas infantiles municipales de Burgos que resulta de aplicación solicitando se reconozca a la actora una antigüedad en la empresa desde el día 4 de septiembre de 2013 fijando la cuantía de la indemnización en 3815,79 euros.

Asimismo el cuarto motivo tiende a la revisión del art. 56 del ET solicitando modificación cuantía indemnizatoria.

Para resolver lo anterior debemos partir de lo que al respecto se dispone en el vigente Convenio Colectivo de entidades gestoras de Escuelas Infantiles de titularidad municipal de Burgos (BOP de 14 de abril de 2014) al que se remite el pliego de prescripciones técnicas particulares de la contrata del servicio en dichos centros, en particular en lo relativo a la subrogación de empresas (hecho probado segundo). Debiéndose decir que en ningún caso puede ser alterado lo anterior por el escrito de fecha indeterminada de la Gerencia Municipalizada de Servicios Sociales de Juventud e Igualdad de Oportunidades al que se hace referencia en el hecho probado sexto, pues con independencia de su más que dudoso valor para modificar por sí mismo el pliego de prescripciones técnicas de la concesión en ningún caso puede alterar lo regulado al respecto en aquella norma laboral. Pues bien, dicho Convenio y en lo que interesa al presente pleito dispone en su artículo 23: 'Cláusula de subrogación del personal.

Con el fin de mantener la estabilidad de los trabajadores y trabajadoras en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación.

1. Al término de la concesión de una contrata, las trabajadoras y trabajadores de la empresa contratista saliente, pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos: a) Trabajadores/as en activo que estén prestando sus servicios con una antigüedad mínima de los tres últimos meses un curso escolar en el centro de trabajo sea cual sea la modalidad de su contrato de trabajo.

b) Trabajadores/as que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encontrasen enfermos, accidentados, en excedencia, o en situación análoga, siempre y cuando hayan prestado servicios en el objeto de la contrata, con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado a) c) Trabajadores/as que con contrato de interinidad sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el párrafo anterior hasta que finalice la causa de sustitución.

d) Trabajadores y trabajadoras de nuevo ingreso que por exigencias del cliente se hayan incorporado al centro como consecuencia de la ampliación del contrato mercantil dentro del curso escolar. (...)' Pues bien, de lo anterior se desprende que para que exista la subrogación interesada, aparte de otros requisitos de antigüedad, la prestación de los servicios de limpieza debe de ser en el mismo centro de trabajo.

De los contratos de autos y de las propia afirmación al respecto en el recurso de la recurrente se colige que la prestación de servicios para la empresa condenada en la instancia, Excellent Gestión SL, lo fue a partir del 11 de noviembre de 2013 en la Escuela Infantil Municipal Termiño así se recoge también en el hecho probado primero, al haberlo entendido así la sentencia recurrida en cuanto a la antigüedad reconocida a efectos de la indemnización del despido el recurso se va a desestimar ese motivo.

Cuestión distinta es la relativa a como debe operar la sucesión y quienes son los obligados a responder.

Partiendo de la aplicación del convenio colectivo de provincia, reproducimos lo ya expuesto por esta Sala sobre el particular.' Sala Social TS, S. 24-7-2013: ' El recurrente alega infracción de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal para Empresas de Seguridad .

Aduce, en esencia, que no procede la subrogación de los trabajadores que prestaban servicios en virtud del anterior contrato suscrito entre Prosemax y el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, por cuanto los servicios contratados por Seguriber SLU no son en su totalidad servicios de seguridad recordando lo establecido al respecto en sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2000 . Continua aduciendo que es requisito esencial para que opere la subrogación convencional la identidad del objeto de los servicios en ambas contratas, de tal manera que si cambia el contenido, extensión y objeto de la contrata, la subrogación no puede operar, ya que el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad hace referencia explícita a 'los trabajadores adscritos a dicho contrato de arrendamiento de servicios'.

Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del Art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el Art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo Art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (Art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (Art. 1.c.)' .

La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (Art. 1 b de la Directiva).

En el supuesto ahora examinado no estamos ante la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Esta Sala, a partir de la sentencia de 5 de abril de 1993, recurso 702/92 , ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación'. De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas' , en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/00 , que recoge la doctrina comunitaria-. Así, en la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C 173/96 y C-247/96 , Sánchez Hidalgo y otros el TJVE entendió que era aplicable la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que un Ayuntamiento adjudicó el servicio de ayuda a domicilio, en régimen de concesión a una determinada empresa y, tras finalizar la concesión, se lo adjudica a una nueva, que contrató a todos los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 'El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13) Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción '. En el asunto examinado, como anteriormente se ha consignado, no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ET pues no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco 'sucesión de plantillas', por lo que la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, Seguriber SLU, respecto a los trabajadores de la saliente, Prosemax SL, seria la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece.

La norma convencional que regula la subrogación entre las sucesivas empresas adjudicatarias de servicios contratados, artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , establece: ' Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación , de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidos en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el articulo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado'.

Partiendo de ello, a los efectos del Art. 97.2 LRJS y el Art. 217 LEC, resulta que: el Convenio del sector aplicable recoge la subrogación de la prestataria entrante en los trabajadores de la anterior; la actora estaba incluida en la relación de trabajadores remitida la condenada a tal efecto, sin que se haya acreditado su centro de trabajo haya sido externalizado, es decir, se haya excluido de la propia contrata. Siendo ello, así, se ha producido la subrogación acogida en la instancia, vía propia Convenio, en relación con la doctrina establecida por el TJUE respecto a la sucesión de plantillas. Por lo que procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de que deben responder del improcedente despido operado, solidariamente UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, y a sus integrantes, CLECE S.A., y SELECTIAS SERVICIOS AUXILIARES S.L..



CUARTO .- EL recurrente representación de EXCELENT GESTION SL interpone recurso de suplicación interesando al amparo de lo dispuesto en el apartado c del art. 193 de la RLSJ revisión por infracción del art. 26 del convenio nacional de educación infantil , art 23 del convenio colectivo de entidades gestoras de escuelas infantiles de titularidad municipal de Burgos y Provincia siendo dicho convenio colectivo el que figura en el punto ocho del pliego de prescripciones técnicas.

Como se ha indicado en la fundamentación jurídica anterior el recurso se va a estimar por cuanto con base en el convenio colectivo provincial y en los pliegos de condiciones, la subrogación se debió haber producido ya que el Convenio del sector aplicable recoge la subrogación de la prestataria entrante en los trabajadores de la anterior; la actora estaba incluida en la relación de trabajadores remitida la condenada a tal efecto, sin que se haya acreditado su centro de trabajo haya sido externalizado, es decir, se haya excluido de la propia contrata. Siendo ello, así, se ha producido la subrogación acogida en la instancia, vía propia Convenio, en relación con la doctrina establecida por el TJUE respecto a la sucesión de plantillas. Por lo que procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de que deben responder del improcedente despido operado, solidariamente UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, y a sus integrantes, CLECE S.A., y SELECTIAS SERVICIOS AUXILIARES S.L.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado por la representación de Dª Teodora contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social numero uno de Burgos en los autos de Procedimiento por despido 843 2017 de fecha 15 de mayo de 2018 revocando la misma parcialmente en el sentido de que se condena solidariamente por el despido improcedente a UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, y a sus integrantes, CLECE S.A., y SELECTIAS SERVICIOS AUXILIARES S.L, con absolución del resto de codemandados, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirla en el mismo puesto condiciones y efectos con abono en este caso de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o a indemnizarle en la suma de 3663,16 euros. Sin costas.

Estimar el recurso de suplicación formulado por la representación de EXCELENT GESTION SL contra sentencia dictada por el juzgado de lo social número uno de Burgos en los autos de procedimiento por despido 843 2017 de fecha 15 de mayo de 2018 revocando la misma parcialmente en el sentido de que se condena solidariamente por el despido improcedente a UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, y a sus integrantes, CLECE S.A., y SELECTIAS SERVICIOS AUXILIARES S.L, con absolución del resto de codemandados, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirla en el mismo puesto condiciones y efectos con abono en este caso de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o a indemnizarle en la suma de 3663,16 euros.

Con condena en costas en la cantidad de 600 euros que habrá de incluir los honorarios del letrado de los impugnantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0686.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.