Sentencia SOCIAL Nº 695/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1349/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0060871
Recurso número: 1349/19
Sentencia número: 695/2020
CE
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1349/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MAGDALENA SANROMAN
MARTÍN, en nombre y representación de Dña. Adelina contra la sentencia de 7 de octubre de 2019, dictada
por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID, en sus autos número 1313/18, seguidos a instancia
de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.-La demandante nacida el NUM000 -1961 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de vigilante de comedor

SEGUNDO.-La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 24-11-2016 hasta el 8 de mayo de 2018 con el diagnostico de lumbociatalgia crónica, cáncer ductal infiltrante de mama derecha tratado y trastorno del ánimo.

La demandante fue dada de alta médica el 8 de mayo de 2018 por resolución de fecha 4 de mayo de 2018, tras haberle sido reconocido una prórroga de 180 días (folio 43 y 63) En el informe emitido por el médico inspector en fecha 3 de mayo de 2018 se establece que la demandante presenta las siguientes limitaciones: lumbociática en contexto de protrusiones discales- hernias paramediales derechas en L4-L5 y L5-S1, condicionando estenosis de recesos laterales, donde se aloja las raíces nerviosas L5 y S1; neoplasia de mama, tratada y sin evidencia de recidiva, trastorno depresivo de larga evolución con posible componente farmacógeno actual (letrozol), fibromialgia.

Con estas patologías la demandante está limitada para realizar actividades de esfuerzo físico intenso y sobrecarga moderada e intensa de raquis lumbar, limitada para actividades con altos requerimientos de adaptación a estresores externos o de responsabilidad o de riesgo (folios 78 ,79)

TERCERO.-La demandante en fecha 23 de mayo de 2018 presentó solicitud de incapacidad permanente, alegando que las tareas que realizaba en su puesto de trabajo eran la de atender comedor escolar, estar de pie, caminando, agachándose para atender a niños, poner mesas y quitar; que presenta dificultades para la bipedestación, caminar, cansancio, ansiedad, dolor, falta de concentración, irritabilidad, dolor irradiado a piernas (folio 22, 23)

CUARTO.-En fecha 1 de junio de 2018 se emite informe médico de síntesis en el que se indica lo siguiente: Afectación actual: diagnosticada de fibromialgia hace muchos años con evolución fluctuante y de discopatía lumbar con lumbalgia crónica todo ello con repercusión anímica con sintomatología mixta de predominio ansioso. En tratamiento en la unidad del dolor (folio 40 vuelto).

Juicio diagnóstico y valoración: discopatía lumbar; lumbalgia crónica: dolor musculoesquelético generalizado, trastorno adaptativo; neoplasia de mama tratada con cirugía y radioterapia sin datos de recidiva.

Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor musculoesquelético generalizado; sintomatología adaptativa Conclusiones: sólo estaría limitada para tareas de intensos y mantenidos esfuerzos físicos (folios 37 vuelto y 38)

QUINTO.-En fecha 26-06-2018 se emite dictamen propuesta siendo el cuadro clínico residual que presenta la demandante el siguiente: discopatía lumbar; lumbalgia crónica: dolor musculoesquelético generalizado.

Trastorno adaptativo. Neoplasia de mama tratada con cirugía y radioterapia sin datos de recidiva (folio 35)

SEXTO.-La demandante tiene reconocido un grado de limitación global en la actividad del 25% por presentar las siguientes patologías: Trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología psicógena Discapacidad del sistema osteoarticular por síndrome álgico Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa Limitación funcional de columna por lumbociática de etiología degenerativa (folio 48) El grado de discapacidad que se le ha reconocido sumando 8 puntos por factores sociales es del 33% (folio 47 vuelto) SEPTIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 20-08-2018 le ha sido denegada al demandante la prestación de solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente; por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación, y por no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante(folio 27 vuelto) OCTAVO.-La demandante acredita un total de 5.288 días cotizados (folio 30) En el periodo 12-09-2008 hasta el 09-05-2018 acredita un total de 1.034 días.

Para la incapacidad permanente absoluta acredita un total de 648 días del 24-05-2018 al 23-05-2018.

El periodo requerido para tener derecho a prestación de incapacidad permanente absoluta asciende 768 días (folio 98) NOVENO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 171,49 euros (folio 102) DECIMO.- La demandante tiene reconocido el subsidio de desempleo desde el 9 de mayo de 2018 (folio 64) UNDECIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 19-12-2018

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Adelina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviéndoles de las pretensiones deducidas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de noviembre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 10 de junio de 2020, señalándose el día 24 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO: Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

Los requisitos para que el error de hecho pueda prosperar son los siguientes: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990) Desde esta premisa deben analizarse los motivos de recurso destinados a la revisión.

El primer motivo de recurso se formula con el objeto de adicionar al hecho primero el siguiente texto: Al folio 78 que es informe médico de síntesis figura que nació el NUM000 .1961, por tanto a la fecha del hecho causante el 23.5.18 tiene 57 años. Que el 22.6.17 cesó en la empresa Castroser SL y no ha vuelto a trabajar (folio 65 vida laboral) a pesar de que en mayo de 2018 ya no tenía subsidio para mayor de 52 años (folio 67 que es informe de cotización de Seguridad Social). Desde octubre de 2010 hasta junio de 2017 trabajo para la empresa Gastroser SL con base de cotización que comienza en el 2010 en 103€/mes y en el 2017 en junio de 235,62€/ mes y así se puede ver en el informe de bases de cotización aportado al folio 68 al 74 y vida laboral (folio 65) que acredita que solo trabaja desde septiembre a junio.

Se desestima porque la edad ya consta en el hecho primero al figurar la fecha de nacimiento y el resto de circunstancias ningún elemento aportan con influencia para alterar el sentido del Fallo, además de no denunciarse el error presuntamente cometido.

El motivo segundo se centra en el hecho séptimo para adicionar el siguiente texto: 'La demandante percibe subsidio por desempleo desde el 9.5.18 por tanto en la fecha del hecho causante el 23.5.18 la demandante se encontraba en situación asimilada al alta conforme a lo establecido en el art. 36.1 del RD 84/1996 de 26 de enero que establece que se consideran en situación asimilada al alta los trabajadores que se encuentren en situación legal de desempleo'.

El dato es irrelevante porque el extremo consta de forma específica en el fundamento cuarto tercer párrafo en relación con el hecho décimo afirmando expresamente la sentencia lo siguiente: Respecto al presupuesto de hallarse la demandante en situación de asimilada al alta está acreditado que la demandante percibe subsidio por desempleo desde el 9 de mayo de 2018, por tanto en la fecha del hecho causante el 23 de mayo de 2018 la demandante se encontraba en situación asimilada al alta conforme a lo establecido en el artículo 36.1 11 del Real Decreto 84/1996, de 26 enero , que establece que se consideran en situación asimilada al alta a los trabajadores que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 'La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'.

En el motivo tercero se solicita la modificación del hecho cuarto ofreciendo la siguiente redacción alternativa (en negrita la adición): 'El 1.6.2018 emite informe médico de síntesis en el que se indica lo siguiente: Afectación actual: diagnosticada de fibromialgia hace muchos años, concretamente en el año 2006, según informe clínico del hospital Universitario Príncipe de Asturias (Saludmadrid) de 4.12.15 figura que tiene tender point todos (+) 18/18 ( folio 42) con evolución fluctuante y de discopatía lumbar con lumbalgia crónica, en la L3 L4 tiene hernia discal foraminal izq con desgarro anular discal con comprensión de raíz L3 foraminal izquierda ( folio 41 que es informe de rehabilitación de 21.3.13), todo ello con repercusión anímica con sintomatología mixta de predominio ansioso. El problema psiquiátrico según I. Medico de 3.5.18 de evaluación de la incapacidad laboral dice depresión, astenia, tristeza, apatía, desmotivación y anhedonia (folio 78 es informe médico del servicio público de salud de 3.5.18) y al folio 86 el psiquiatra del servicio de salud pública dice el 12.12.18 que está en tratamiento desde hace 10 años. En tratamiento en la unidad del dolor (folio 40 vto). El dolor se aprecia en el TAC de escápula derecha, por disminución del espacio articular y pequeña geoda subcondral en extremo distal de la clavícula, islote óseo en la cabeza humeral (folio 84).

Juicio diagnóstico y valoración: discopatía lumbar, lumbalgia crónica, dolor musculoesquelético generalizado, trastorno adaptativo, neoplasia de mana tratada con cirugía y radioterapia sin datos de recidiva.

Limitaciones orgánicas y funcionales. Dolor musculoesquelético generalizado, sintomatología adaptativa.

Conclusiones: solo estaría limitada para tareas de intensos y mantenidos esfuerzos físicos (folio 37 y vuelto y 38).' El motivo se desestima porque ni siquiera se razona el fundamento y necesidad de la solicitud.



SEGUNDO: Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

Se alega la infracción del art. 194 de la LGSS. Tampoco se acoge este motivo. Las limitaciones se presentan para tareas de intensos y mantenidos esfuerzos físicos lo que no es el caso de su profesión habitual de vigilante de comedor. Desde luego, no procede la absoluta interesada con carácter principal pues la capacidad laboral es obvia para trabajos livianos o sedentarios. En cuanto a la total solicitada de forma subsidiaria, los esfuerzos físicos no son intensos y mantenidos ni precisa un alto requerimiento de adaptación a estresores externos o de responsabilidad o de riesgo. Ciertamente su profesión habitual exige ciertos requerimientos físicos pero falta el grado de intensidad y exigencia para el que presenta limitación constatada. En fin, en estas condiciones y en el momento actual, la limitación de la capacidad laboral no alcanza un grado jurídicamente relevante lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000134919.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.