Sentencia Social Nº 6951/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4351/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2013 - 8034133

EL

Recurso de Suplicación: 4351/2014

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 20 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6951/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Loreto frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 15 de abril de 2014 , dictada en el procedimiento Demandas nº 551/2013 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de julio de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2014 , que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda de Doña. Loreto , i dirigida contra l'INSS i la TGSS, amb ABSOLUCIÓ de les parts demandades de les reclamacions formulades en la seva contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- En resolució de data 2 de novembre de 2012, l'INSS reconeix una pensió de jubilació a la Sra. Loreto amb base reguladora de 1.344'61 euros, percentatge del 75'44%, pensió resultant de 1.014'37 euros i data d'efectes 31 d'octubre de 2.012.

En resolució de data 2 de maig de 2013, l'INSS confirma l'import de la pensió de jubilació que havia estat reconegut en aquella resolució anterior.

Presentada reclamació administrativa prèvia, es dicta resolució desestimatòria de la mateixa en data 7 de juny de 2013, resolució en la qual l'INSS al.lega l'article 162 de la LGSS, l'article 6.4 del Código Civil, l'article 385 de la LEC i jurisprudència diversa del Tribunal Suprem per a en definitiva considerar que les bases de cotització que van des del mes de gener de 2008 han estat augmentades per sobre de l'increment mig interanual experimentat en el conveni col.lectiu aplicable o en corresponent sector, sense quedar justificat, atenent a informe d'Inspecció de Treball, l'increment de les bases de cotització, ratificant una base de 1.344'61 euros.

SEGON.- Les resolucions de l'INSS es basen en informe d'Inspecció de Treball de data 16 d'abril de 2013, que consta concretament en els folis 65 i 66 de la causa, donant-se el seu contingut totalment per reproduït, sense perjudici de destacar que en ell es conclou que respecte la treballadora de l'empresa, la Sra. Loreto , es va produir un augment de les bases de cotització a partir del mes d'abril de 2008, passant concretament a una base de cotització entre abril i agost de 2008 de 2.024'58 euros al mes, a una base de 2.851'24 euros al mes en el mes de setembre de 2008, a una base de 3.015'70 euros al mes en els mesos d'octubre i novembre de 2008, a una base de 3.074'10 euros en el mes de desembre de 2008 i a una base finalment de 3.102'82 euros a partir del mes de gener de 2009. Concreta aquest informe que en les nòmines de la treballadora hi constava el concepte 'incentius', per import mensual de 486'34 euros, fins el mes d'agost de 2008, passant a ser aquells incentius, en el mes de setembre de 2008, per quantia de 766'34 euros, sorgint en les nòmines el concepte 'a compte comissions' per quantia de 500 euros, desapareixent finalment els incentius a partir del mes de gener de 2009, tenint una quantia aquelles 'comissions' de 664'46 euros en els mesos d'octubre i novembre de 2008 i gener de 2009 i de 992 euros en el mes de desembre de 2008. En definitiva, conclou l'informe que respecte la Sra. Loreto es produeixen uns augments en les bases de cotització des del mes de setembre de 2008 per causa d'increments en els conceptes 'incentius' i 'comissions' que no estarien justificats, tractant-se doncs d'augments en les bases de cotització que no derivarien de l'aplicació de disposicions legals de conveni col.lectiu aplicable a l'empresa, per la qual cosa no podrien computar-se per tal de fixar la base reguladora de la pensió de jubilació. En l'informe també es fa esment a què en el decurs de les actuacions inspectores, el titular de l'empresa Benigno va posar de manifest que desconeixia totalment l'origen dels increments en les bases de cotització respecte la treballadora Sra. Loreto , ja que ell desenvolupava la seva activitat a Barcelona, mentre que la Sra. Loreto era la cap administrativa a Vilassar de Mar, sent ella mateix qui confeccionava les nòmines i les bases de cotització.

La part demandant no discuteix l'existència mateixa de l'increment en els termes explicats per l'INSS en les seves resolucions administratives.

TERCER.- Es dicta sentència d'acomiadament pel Jutjat Social 3 de Barcelona en data 3 de juny de 2010 en la que es reconeix a la treballadora un salari mensual brut, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 3.102'82 euros, així com es celebra conciliació judicial en data 10 de febrer de 2011 davant el Jutjat Social 1 de Mataró, en la que es pacta entre empresa i treballadora, per raó d'un segon acomiadament, una indemnització que hauria estat calculada en atenció a aquell salari mensual brut, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 3.102'82 euros.

QUART.- S'accepta en el judici el càlcul de base reguladora de l'INSS per al cas d'estimació de la demanda, és a dir, 1.566'24 euros, amb efectes des del dia 31 d'octubre de 2012.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre base reguladora de la pensión de jubilación, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado segundo. Con carácter previo debe indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

La redacción propuesta por la parte recurrente no altera los elementos objetivos que constan en la redacción de la sentencia de instancia, en relación a las fechas en las que se produjo el incremento de las bases de cotización, ni tampoco en las cuantías. Lo que pretende se haga constar es que existió un reconocimiento progresivo de las comisiones percibidas por la trabajadora y que 'en definitiva, es produeixen uns augments en les bases de cotització des del mes de setembre de 2.008 que estarien justificats per l'empresari, per la qual cosa han de computar-se per tal de fixar la base reguladora de la pensión de jubilació'. Se remite a la prueba documental, folios 2-22, 65,66 y 74-113, aunque también efectúa una valoración de la prueba testifical. Este medio de prueba no es idóneo a efectos de revisión, pues, como se ha dicho, la modificación solo puede justificarse en el contenido de prueba documental o pericial. Pero la modificación que se propone tampoco puede ser aceptada, en la medida en que lo que formula la parte recurrente es un juicio de valor para que se declare justificado el incremento y que le mismo se compute para fijar la base reguladora de la pensión, extremos que son claramente valorativos y predeterminantes del fallo y, por tanto, no pueden estar incluidos en el relato fáctico.

SEGUNDO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 162 de la Ley General de la Seguridad Social y 24 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria.

La sentencia de instancia aprecia la existencia de fraude de ley desestimando así la pretensión de la demandante para que la base reguladora de su pensión de jubilación fuese coincidente con las bases de cotización realmente ingresadas en el período computado para el cálculo de aquella, sin que le fueran aplicables las bases de cotización minoradas que se tuvieron en cuenta por la Entidad Gestora, por entender que se trataban de cotizaciones indebidamente incrementadas respecto a las que sólo podía aplicarse el porcentaje correspondiente al aumento experimentado por los sucesivos incrementos del índice de precios al consumo.

Para resolver la cuestión controvertida debe indicarse que el artículo 1 del Real Decreto-Ley 13/1.981, de 20 de agosto , prohibía que se computasen a efectos de la base reguladora de la pensión de jubilación los incrementos de las cotizaciones producidos en los dos últimos años que correspondieran a aumentos salariales superiores a los del convenio colectivo aplicable o, en su defecto, del sector, exceptuándose los incrementos consecuentes a la aplicación de normas legales convenientes sobre antigüedad y ascensos de categoría o sobre conceptos retributivos de carácter general, con el objeto de combatir el fraude de la Seguridad Social, evitando determinadas irregularidades que se registraban en la fijación de la base reguladora de la pensión de jubilación, que en aquel entonces se calculaba dividiendo entre 28 la suma de las bases de cotización de la Seguridad Social de un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se causaba el derecho a la pensión. Al establecerse posteriormente en el artículo 3.1 de la Ley 26/1.985, de 31 de julio, de Medidas Urgentes para la racionalización de la estructura de la acción protectora de la Seguridad Social un período de 96 meses para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, frente al de dos años aplicable hasta entonces, hubo de plantearse la cuestión atinente a la vigencia y, sobre todo, a la extensión cronológica de aquella norma limitativa de los incrementos de bases de cotización admisibles, que fue resuelta en el sentido de considerar que la anterior normativa no se vio afectada por la entrada en vigor de esta Ley, sin que tampoco le haya afectado la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que como tal texto refundido de la normativa anteriormente aplicable con rango de Ley, no puede modificarla.

La doctrina unificada ( STS de 8 de abril de 1.992 ) ya declaró que el cómputo del período sobre el que opera la reducción del incremento de las cotizaciones no queda limitado a los dos últimos años, sino que se amplía a todo el período computado, por aplicación de los artículos 6,4 y 7,2 del Código Civil (criterio reiterado en otras resoluciones de la Sala como la de 30 de enero de 2.001 y 12 de marzo de 2003). Se declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de Ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil .

TERCERO.-En relación con el fraude de ley ha de tenerse en cuenta que el mismo no se presume, por lo que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario a que, para el cálculo de su pensión de jubilación, en la modalidad contributiva, le sean computadas todas sus bases de cotización de los últimos años, prueba que no es necesaria por lo que respecta a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , pero sí cuando el incremento se produzca fuera de dicho período. En aquél caso, la Entidad Gestora queda exonerada de la carga de probar que dichos incrementos salariales estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma cuando aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 4 de marzo de 1.997 y de esta Sala de 3 de junio y 9 de julio de 1.997, entre otras).

En el supuesto que se enjuicia el incremento de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino en los períodos previos. Respecto a estos incrementos experimentados en períodos anteriores, el móvil fraudulento, abusivo o antisocial deberá resultar probado. En tal sentido debe indicarse que esta Sala también ha declarado que la prueba de la existencia de fraude en un proceso como el laboral, aunque siempre será más plena si la Entidad Gestora, a quien corresponde su carga, aporta datos en el expediente administrativo de los que se desprenda taxativamente su existencia, puede darse también mediante la prueba de presunciones, siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquel que se trate de descubrir, por lo que debe concluirse que existiendo un fraude de ley no existe impedimento alguno para aplicar la regulación que recoge el artículo 6.4 del Código Civil aunque el incremento fraudulento de las bases de cotización se extienda más allá de lapso dos años inmediatamente anteriores al hecho causante.

El incremento objeto de discusión no se produce en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino en septiembre de 2.008, con un aumento respecto a la del mes precedente, pasando de una base de cotización de 2.024,58 euros, en el mes de agosto de 2.008, a 2.851,24 euros, en septiembre, y de 3.015,70 euros en los meses de octubre y noviembre de 2.008, a una base final de 3.074,10 euros en el mes de enero de 2.009. Este aumento en sus retribuciones se aplicó sobre dos conceptos: por un lado, el de incentivos, que pasó de 480 euros mensuales, aproximadamente, a 766 euros mensuales; y, por otro, por la inclusión de un nuevo concepto, hasta entonces no percibido, reflejado en las hojas de salario como 'a cta. comissions', en cuantía mensual, primero de 500 euros, y, posteriormente, de 664 euros. Se indica que desde el primer momento percibía dichas cantidades, pero no fue hasta el año 2.008 cuando la empresa decide regularizarlo en la hoja de salarios, si bien sobre dicho extremo no existe ninguna prueba, ni tampoco aparece reflejado en los hechos probados. No se deduce, por tanto, que existiera ninguna razón objetiva que justificara el incremento de las bases de cotización en los porcentajes que se han indicado. Es cierto que, en algunas ocasiones, respecto a aquellos incrementos fruto del aumento del trabajo y responsabilidad se ha declarado que no son fraudulentos (por ejemplo, STSJ de Cantabria de 11 de diciembre de 1.996 ), pero, en general, cuando el incremento se produce por una decisión unilateral de la empresa y sin causa alguna que lo justifique debe operar la minoración (STSJ de Castilla y León de 13 de diciembre de 1.993 y de La Rioja de 29 de mayo de 1.995 , entre otras).

En el presente caso, pese a tratarse de un incremento considerable, equivalente a un incremento del 50%, aproximadamente, ninguna justificación se aporta por la demandante para considerar que el mismo se ajustaba a las previsiones legales, como se argumenta en la sentencia de instancia. Indica la recurrente que existe un reconocimiento judicial, en relación al salario, reflejado en los hechos probados de la sentencia de despido, sentencia que es firme, pero esta sentencia fue dictada para enjuiciar el despido que se produjo el 21 de febrero de 2.010 , es decir, cuando los incrementos ya se habían producido. Es cierto que el salario no fue discutido por el empleador, pero ello no significa que el incremento producido anteriormente deba entenderse como justificado, pues al no constar que el mismo se produjera por un cambio de trabajo o de una mejora en las condiciones laborales respecto a un período precedente, lo que se constata es que se ha producido un incremento desmesurado de las bases de cotización sin ninguna justificación objetiva.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Loreto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Mataró de fecha 15 de abril de 2.014 , dictada en los autos nº 551/2.013, sobre base reguladora de la pensión de jubilación, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.